Artykuł DIGIT.10 umowy handlowej zawiera postanowienie, które ma istotne znaczenie dla swobody wymiany handlowej. Wskazuje on bowiem, że każda ze stron (tj. UE i Wielka Brytania) zapewnia, aby umowy mogły być zawierane drogą elektroniczną, a jej prawo nie stwarzało przeszkód dla korzystania z umów zawieranych drogą elektroniczną ani nie prowadziło do pozbawienia tych umów skutków prawnych i ważności wyłącznie na podstawie faktu, że zostały zawarte drogą elektroniczną.
Umowy dozwolone, ale z ograniczeniami
W umowie handlowej zawarto także wyjątki od tej ogólnej reguły. Wskazany powyżej przepis nie ma zastosowania do: usług nadawczych; usług w zakresie gier hazardowych; usług w zakresie reprezentacji prawnej; usług notariuszy lub usług świadczonych przez przedstawicieli równoważnych zawodów w zakresie, w jakim mają one bezpośredni i szczególny związek z wykonywaniem władzy publicznej; umów, które wymagają poświadczenia osobistego; umów ustanawiających lub przenoszących prawa do nieruchomości; umów, dla których prawo wymaga czynności sądów, władz publicznych lub zawodów związanych z wykonywaniem władzy publicznej; umów poręczenia, dodatkowych zabezpieczeń zawieranych przez osoby, w przypadku których działania te nie mieszczą się w ramach ich działalności zawodowej lub handlowej lub umów podlegających prawu rodzinnemu lub prawu spadkowemu.
Sprawdź w LEX: Czy po brexicie należy zmienić treść klauzuli informacyjnej? >
Zobowiązania prywatne wyłączone
Postanowienia umowy handlowej w tym zakresie sprzyjają dalszej wymianie handlowej pomiędzy UE i UK. Dają minimalny poziom pewności prawnej. Oczywiście liczba wyjątków jest długa. Są w nich tak tradycyjnie „nieelektroniczne umowy” jak te dotyczące przeniesienia prawa do nieruchomości oraz z zakresu prawa spadkowego. Najbardziej problematyczne z punktu widzenia praktyki mogą się okazać wyłączenia z zakresu prawa umów poręczenia, dodatkowych zabezpieczeń zawieranych przez osoby, w przypadku których działania te nie mieszczą się w ramach ich działalności zawodowej lub handlowej. Wskazany przepis wyłączę de facto z spod regulacji umowy handlowej zobowiązania prywatne powoduje, że w zakresie tych zobowiązań Wlk. Brytania będzie miała większą swobodę regulacyjną. Ponadto, należy zachować większą dbałość w rozpoznaniu prawa miejscowego i aspektów międzynarodowego prawa prywatnego. Przepis Artykuł DIGIT.10 nie stanowi także, że każda umowa elektroniczna może być zawarta w dowolny sposób elektroniczny. Krajowe przepisy regulujące wymogi dla podpisania określonych umów nadal obowiązują, zresztą podobna zasada już obowiązuje w eIDAS-ie.
Podpisy, pieczęcie i kwalifikowane znaczniki czasu
Zgodnie z umową strony nie kwestionują skutków prawnych ani dopuszczalności jako dowodu w postępowaniu sądowym dokumentu elektronicznego, podpisu elektronicznego, pieczęci elektronicznej lub elektronicznego znacznika czasu lub danych wysłanych i otrzymanych za pomocą usługi rejestrowanego doręczenia elektronicznego wyłącznie na tej podstawie, że ma on formę elektroniczną.
To postanowienie jest analogiczne jak w rozporządzeniu eIDAS i bardzo dobrze, że zostało ono wprowadzone choć z pewnym zastrzeżeniem, o którym wspomnę niżej. W ramach umowy UE i UK zobowiązały się nie przyjmować oraz nie utrzymywać środków prawnych, które zakazywałyby stronom transakcji elektronicznej określenia wzajemnie odpowiednich metod uwierzytelniania elektronicznego w odniesieniu do ich transakcji lub uniemożliwiały stronom transakcji elektronicznej przedstawienie organom sądowym i administracyjnym dowodów na to, że korzystanie z uwierzytelniania elektronicznego lub usługi zaufania w tej transakcji jest zgodne z obowiązującymi wymogami prawnymi.
Zachowano jednak prawo do ustalania przez odpowiednio UE i UK przepisów, które w odniesieniu do określonej kategorii transakcji wymagałyby, aby dana metoda uwierzytelniania elektronicznego lub usługi zaufania była certyfikowana przez organ akredytowany zgodnie z jej prawem lub spełniała określone standardy wykonania. Jest to dopuszczalne jeżeli wymogi te są obiektywne, przejrzyste i niedyskryminujące oraz odnoszą się wyłącznie do szczególnych cech danej kategorii transakcji.
Inaczej mówiąc, UK może prowadzać wymagania, które będą wymagały np. uwierzytelniania wyłącznie silnym środkiem identyfikacji elektronicznej tj. środek zawarty w ID wydawanym na poziomie rządowym. Wydaje się jednak, że w przypadku w którym w UK będzie wymagane użycie np. GOV.UK Verify, które to rozwiązanie obecnie jest najpopularniejsze, obecnie w publicznych usługach online, a w przyszłości może zostać rozszerzony na usługi prywatne to, wydaje się, że w myśl tego artykułu umowy handlowej UK powinna uznawać inne UE środki identyfikacji na poziomie średnim notyfikowane w Komisji Europejskiej. GOV UK Verify jest bowiem środkiem o tej samej pewności technicznej i prawnej co krajowe środki identyfikacji elektronicznej na poziomie średnim.
Czytaj w LEX: Brexit. Należności celno-podatkowe podróżnych od 1 stycznia 2021 >
Jest definicja podpisu elektronicznego
Umowa handlowa zawiera definicję podpisów elektronicznych, pieczęci i kwalifikowanych znaczników czasu. Zasadniczo są one identyczne z definicjami określonymi w rozporządzeniu eIDAS. Odmiennie została jednak sformułowana definicja podpisu elektronicznego. Zgodnie z umową między UE a UK, podpisem elektronicznym są dane w formie elektronicznej, dołączone do innych danych w formie elektronicznej lub logicznie z nimi powiązane, które
- są wykorzystywane przez osobę fizyczną w celu uzgadniania danych w formie elektronicznej, do których się odnoszą, oraz
- są powiązane z danymi w formie elektronicznej, do których się odnoszą, w taki sposób, że wszelkie późniejsze zmiany danych są wykrywalne.
Tego rodzaju definicja budzi wątpliwości prawne. Zgodnie bowiem z rozporządzeniem eIDAS podpis elektroniczny nie musi zapewniać aby „wszelkie późniejsze zmiany danych są wykrywalne”. Tego rodzaju wymóg jest stawiany podpisom zaawansowanym. Co ciekawe tego rodzaju wymóg nie występuje też w innych przepisach prawnych UE. Powyższa definicja budzi też pewne wątpliwości z punktu widzenia prawa które obowiazuje w Wlk Brytani. Zgodnie z brytyjskim Electronic Communications Act 2000 c. 7 Part II Section 7 (dalej „ECA”) podpis elektroniczny oznacza dane elektroniczne, które są dołączone do lub logicznie powiązane z innymi danymi i użyte jako podpis zapewniające autentyczności i integralność. Wskazany przepis był przedmiotem analizy Brytyjskiej Komisji Prawa z 2001 (3.34.). Dokonała ona oceny różnych stosowanych w praktyce sposób składania podpisów elektronicznych tj. faksymile czy też kliknięcie „akceptuj” pod treścią umowy na stronie internetowej itp. Uznała ona, że te wszystkie rodzaje podpisów spełniają wymogi podpisu z ECA. W konsekwencji utrwaliło się liberalne rozumienie ww. podpisy elektronicznego w WIK Brytanii obejmujące np. za podpis elektroniczny podpis w stopce maila (klawiaturowy).
Problematyczne niekwalifikowane podpisy
Podsumowując, definicja zawarta w umowie handlowej UE i UK jest odmienna od dotychczas stosowanych w rozporządzeniu eIDAS oraz ECA, jednocześnie jest zbliżona w swojej konstrukcji do podpisu zaawansowanego, co może powodować trudności w wymianie handlowej, w przypadku zawierania umów np. za pomocą maili lub platform umożliwiających składanie różnych – niekwalifikowanych – podpisów elektronicznych. Umowa handlowa jednocześnie jednak nie zmienia ECA i nie wpływa na ten akt, co należy interpretować jako fakt dopuszczenia stosowania podpisów w postaci np. mail. ECA jest jednak aktem prawa krajowego, umowa handlowa zaś aktem międzynarodowego prawa publicznego i dotyczy wymiany transgranicznej.
Czytaj: Profil zaufany umożliwia załatwianie spraw bez wychodzenia z domu>>
Mając jednak na uwadze postanowienia ogólne umowy oraz część artykułów poświęconych umowom elektronicznym i usługom zaufania interpretacja tych przepisów powinna pójść w kierunku liberalnym.
W przeciwnym wypadku może dojść do pewnych komplikacji procesowych. Art. DIGI 12 który wskazuje na konieczność uznawania podpisów w postępowaniu sądowych posługuje się pojęciem „podpisu elektronicznego” w rozumieniu właśnie umowy handlowej a nie eIDAS ani tym bardziej ECA. Rygorystyczna wykładnia definicji podpisu w umowie handlowej może wpłynąć negatywnie na sytuację prawną podmiotów z UE korzystających maila lub platformy jako podstawowego mechanizmu zawierania kontraktów, w przypadku sposób, które toczyłyby się przed sądami brytyjskimi. To zaś nie zapewniałoby realizacji podstawowego celu umowy handlowej.
Oczywiście jest to wstępna opinia po wstępnej lekturze umowy handlowej a treść samej umowy i wynikająca z niej praktyka, wymaga dalszych analiz.
Podpisy kwalifikowane zgodne z umową
Powyższych wątpliwości nie budzą podpisy kwalifikowane i podpisy zaawansowane. Spełniają one wprost definicję zawartą w umowie handlowej, gdyż zapewniają autentyczność i integralność podpisanych danych. Mogą być więc bez konieczności dodatkowych zabiegów wykorzystywane w dalszym ciągu w relacjach z podmiotami w Wielkiej Brytanii i będą tam uznawane. Rzecz jasna mówimy głownie o podpisach zapewnianych przez dostawców z krajów UE, gdyż w Wielkiej Brytanii od dłuższego czasu nie działają dostawcy kwalifikowanych podpisów elektronicznych.
Należy jednak podkreślić, że ani ECA (co wynika z przywołanego już stanowiska brytyjskiej Komisji Prawniczej) ani umowa handlowa nie wskazują na ważność podpisów elektronicznych jako form spełnienia wymogów dla określonych umów. Inaczej mówiąc, to że dana technologia spełnia kryteria podpisu elektronicznego nie oznacza, że spełnia wymogi dla określonej formy prawnej. To przepisy regulujące formę prawną mają kluczowe znaczenie i mogą wprowadzać ograniczenia albo podwyższone standardy bezpieczeństwa lub identyfikacji dla takich podpisów. W tym zakresie nadal konieczne jest dokonanie oceny konkretnego przypadku.
Podsumowując, umowa pomiędzy UE i UK z punktu widzenia gospodarki i obywateli to bardzo dobre rozwiązanie. Dobrze, że ta umowa reguluje najważniejsze kwestie związane z gospodarką elektroniczną. Ważne też, że europejskie kwalifikowane podpisy elektroniczne i zaawansowane podpisy będą uznawane w Wielkiej Brytanii. Umowa daje jednak uprawnienia na wprowadzanie dodatkowych przepisów, zarówno przez UE jak i Wielką Brytanią m.in. w zakresie zwiększenia wymagań z uwagi na bezpieczeństwo obrotu prawnego w zakresie podpisów jak i metod uwierzytelniania, co wymaga uwzględnienia przy wymianie handlowej z podmiotami z UK i monitorowania stanu prawnego w przyszłości.
Autor: Sylwester Szczepaniak, senior associate w kancelarii Maruta Wachta sp. J.