Artykuł 172 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego (Pt) wprowadził zakaz używania telekomunikacyjnych urządzeń końcowych (w szczególności telefonów) i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego bez posiadania uprzedniej zgody abonenta lub użytkownika końcowego. Zakaz ten przez wielu przedsiębiorców nie był do tej pory, łagodnie mówiąc, ściśle przestrzegany. Po wydanych niedawno decyzjach przez Prezesa UKE w sprawie spółki Koksztys S.A. oraz Prezesa UOKiK w sprawie spółki Netia S.A., konieczne może okazać się zrewidowanie praktyk często do tej pory stosowanych w branży. Obie decyzje w znaczący sposób ograniczają możliwości korzystnej dla przedsiębiorców prowadzących działania marketingowe interpretacji art. 172 Pt.

Czytaj więcej: Unijne przepisy o telemarketingu łagodniejsze od polskich >>

 


Marketing B2B bez zgody również niedozwolony

Prezes UKE nałożył na Koksztys S.A. karę pieniężną w wysokości 80 tys. zł za zlecenie wykonywania połączeń telefonicznych o charakterze marketingowym do podmiotów, które nie wyraziły na to uprzedniej zgody. W komunikacie dostępnym na stronie internetowej UKE brak szczegółowych informacji na temat tego, czy spółka prowadziła działania skierowane do konsumentów (marketing B2C) czy przedsiębiorców (marketing B2B). Wydaje się jednak, że w tym przypadku chodziło o połączenia wykonywane do przedsiębiorców. Jeśli tak faktycznie było, to oznacza, że zdaniem Prezesa UKE zakaz, o którym mowa w art. 172 ust. 1 obejmuje także działania marketingowe, których odbiorcami są przedsiębiorcy, a nie tylko konsumenci. Nie jest to zresztą pogląd specjalnie kontrowersyjny i należy się z nim zgodzić.

Sprawdź w LEX: W jaki sposób należy wysyłać oferty handlowe do firm i osób fizycznych w przypadku, gdy dane firmy pozyskiwane są z publicznych rejestrów np. CEIDG, KRS i zawierają dane osobowe osób fizycznych (jednoosobowe działalności gospodarcze) lub pracowników osób prawnych? >

Artykuł 172 Pt chroni bowiem abonentów i użytkowników końcowych niezależnie od tego czy są przedsiębiorcami czy konsumentami. Wynika to z faktu, że przepis ten implementujący do polskiego porządku prawnego art. 13 dyrektywy 2002/58/WE, czyli tzw. dyrektywy o ochronie prywatności ustanawia zakaz szerszy niż zostało to określone w prawie unijnym. W art. 13 ust. 5 dyrektywy wskazano bowiem, że regulacja wprowadzająca wymóg uzyskania zgody na prowadzenie działań marketingowych (czyli art. 13 ust. 1 dyrektywy) stosuje się do abonentów będących osobami fizycznymi.  O ile zatem prowadzący marketing B2B nie będą zagrożeni nałożeniem kary przez Prezesa UOKiK, to przy obecnym brzmieniu przepisów krajowych ich działalność i tak może być zakwestionowana, tyle że przez Prezesa UKE.

Sprawdź w LEX: Czy firma powinna uzyskać zgodę na przetwarzanie danych osobowych klienta w celu przesłania oferty za pośrednictwem poczty elektronicznej, w przypadku gdy klient wysłał maila z prośbą o przedstawienie takiej oferty? >

Telefon w sprawie zgody to też marketing?

Jeszcze ciekawsze i bardziej nieoczywiste wnioski płyną z uzasadnienia decyzji Prezesa UOKiK w sprawie Netii. Do tej pory często stosowaną praktyką w telemarketingu było wykonywanie połączeń i przeprowadzanie rozmów, których celem było uzyskanie zgody na prowadzenie działań marketingowych. Zgodnie z liberalną wykładnią art. 172 ust. 1 przestrzeganie zasady dwóch rozmów nie naruszało tego przepisu – niezależnie czy mieliśmy do czynienia z marketingiem B2C czy B2B. Zasada ta zakładała, że pierwsze połączenie było wykonywane jedynie po to, aby dana osoba wyraziła zgodę na przedstawienie oferty handlowej, a jeśli została wyrażona, wykonane miało być drugie połączenie, podczas którego oferta była prezentowana. Wątpliwości budziło to, czy już pierwszego połączenia nie należałoby traktować jako marketingu bezpośredniego. Stanowisko Prezesa UOKiK wyrażone w uzasadnieniu decyzji w sprawie Netii wydaje się rozstrzygać te wątpliwości na niekorzyść przedsiębiorców wykonujących połączenia.

Zdaniem Prezesa UOKiK już samo pytanie o zgodę jest działaniem marketingowym, w związku z czym jest objęte zakazem z art. 172 ust. 1. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że „za mieszczące się w hipotezie art. 172 pt kwalifikowane będą więc nie tylko sytuacje w których przedsiębiorca kontaktuje się z konsumentem w celu przedstawienie propozycji zawarcia umowy, ale także kontakt, który ma na celu uzyskanie zgody na marketing bezpośredni w tym na zaprezentowanie oferty.”

 


Analogiczna teza została zresztą wyrażona przez Prezesa UOKiK już w decyzji z 21 grudnia 2018 r. (nr RPZ 14/2018). Wygląda zatem na to, że takie stanowisko zaczyna powoli być ugruntowane – przynajmniej w decyzjach UOKiK. Odmienne stanowisko zostało bowiem wyrażone w wyroku z 4 stycznia 2019 r. przez Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie (sygn. akt IV Ca 1873/16). Sąd ten rozpatrywał apelację od wyroku sądu I instancji, który uznał, że nie jest sprzeczne z art. 172 wykonywanie połączeń́ na losowo wybrane numery abonentów bez ich zgody w celu ustalenia, czy wyrażają̨ oni zgodę na kontakt telefoniczny w celu marketingu bezpośredniego. Uznał stanowisko sądu I instancji za trafne.

Sytuacja w sprawie Netii była o tyle specyficzna, że spółka już na początku rozmowy przekazywała konsumentom komunikaty o charakterze marketingowym, a dopiero potem pytała o zgodę co powoduje, że nie mieliśmy do czynienia z modelowym przypadkiem zasady dwóch rozmów. Naruszenia art. 172 ust. 1 Prezes UOKiK dopatrzył się jednak już w samym kontaktowaniu się w celu uzyskania zgody. Zdaniem Prezesa UOKiK za marketing bezpośredni należy bowiem uznać nie tylko działania o charakterze sprzedażowym, ale wszystkie działania, które prowadzą do zainteresowania adresata ofertą przedsiębiorcy. Takim działaniem zdaniem Prezesa UOKiK jest zaś już samo pytanie o zgodę na przedstawienie oferty.

Tak szeroka interpretacja terminu „marketing bezpośredni” prowadzi zaś do wniosku, że nawet ścisłe przestrzeganie zasady dwóch rozmów naruszać będzie art. 172 ust. 1. Oznacza to, że zgody na telefoniczne przedstawienie oferty należy więc pozyskiwać w inny sposób niż przez telefon.

Wydaje się, że interpretacja przedstawiona przez Prezesa UOKiK może iść nieco zbyt daleko. Przy ograniczeniu treści pierwszej rozmowy telefonicznej jedynie do zapytania o zgodę na przedstawienie oferty konkretnego przedsiębiorstwa, w mojej ocenie można byłoby bowiem uznać, że nie mamy do czynienia z marketingiem bezpośrednim. Z uzasadnienia wynika jednak wyraźnie, że zdaniem Prezesa UOKiK jest inaczej.   

Skutki decyzji Prezesa UOKiK dla marketingu B2B?

Choć Prezes UOKiK oceniał oczywiście działania dotyczące marketingu B2C, to jego stanowisko co do interpretacji art. 172 ust. 1 może mieć znaczenie również dla podmiotów prowadzących marketing B2B. Zdaniem Prezesa UOKiK zakaz wykonywania połączeń telefonicznych w celu uzyskania zgody na przedstawienie oferty wynika z tego, że już samo pytanie o zgodę jest marketingiem bezpośrednim w rozumieniu art. 172 ust. 1.

Wydaje się mało prawdopodobne, aby Prezes UKE kontrolujący przedsiębiorców prowadzących telefoniczny marketing B2B, będzie interpretował to samo pojęcie w inny sposób niż Prezes UOKiK. Jeśli Prezes UKE podzieli wykładnię UOKiK, to będzie to oznaczało, że również w przypadku podmiotów prowadzących marketing B2B zasada dwóch rozmów może naruszać art. 172.

Potrzebna zmiana przepisów?

Obie decyzje są sygnałem, że obszar telemarketingu może być teraz pod ściślejszą kontrolą organów. W związku z tym, że decyzje potwierdziły, iż krajowe regulacje dotyczące marketingu należy wykładać dosyć restrykcyjnie, nadszedł być może czas na dyskusję o zmianie przepisów. O ile można oczywiście zrozumieć potrzebę zapewnienia konsumentom szerokiej ochrony przed niechcianymi komunikatami, to w przypadku telemarketingu B2B rozważyć można byłoby nieco bardziej liberalne regulacje. Tym bardziej mając na uwadze, że jak wynika ze wspomnianego wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie, przepisy mogą być interpretowane inaczej niż proponuje to prezes UOKiK.