Jeśli wykonawca został bezpodstawnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na skutek nieuzupełnienia wymaganych dokumentów, powinien złożyć odwołanie, nawet jeśli wraz z czynnością wykluczenia zamawiający nie przekazał mu informacji o zatrzymaniu wadium.
Jak zauważa Anna Piecuch, radca prawny z Kancelarii Prawnej Chałas i Wspólnicy, sankcja zatrzymania wadium na skutek nieuzupełnienia brakujących lub wadliwych dokumentów uderza w wykonawców, którym można przypisać niedokładność, niezrozumienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub lekceważenie wezwań zamawiającego.
Jeśli wykonawca uważa, że przedłożony przez niego dokument wykazuje spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu i w związku z tym, wykluczenie tego wykonawcy z postępowania jest bezpodstawne, powinien złożyć odwołanie do KIO. Jeśli wykonawca tego nie zrobi, decyzja zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania uprawomocni się i da podstawę do zatrzymania wniesionego wadium. Anna Piecuch uważa, że nawet jeśli wykluczenie wykonawcy nie ma wpływu na wynik postępowania, wykluczony wykonawca powinien się odwołać, ponieważ to, że jego oferta nie jest najkorzystniejsza nie oznacza, że można bez podstawy prawnej wykluczyć go z postępowania i zatrzymać jego wadium. Takie działania zamawiających są nadużyciem prawa.
Zamawiający niekiedy nie przekazuje informacji o zatrzymaniu wadium wraz z decyzją o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Niekiedy następuje to na tyle późno, że złożenie skutecznego odwołania na wykluczenie jest już niemożliwe. Tymczasem, stanowisko KIO odnośnie wykluczenia wykonawcy jest istotne dla sądu, który będzie orzekał o zwrocie wadium. Jak zauważa Anna Piecuch, nawet jeśli KIO oddali odwołanie, bo nie ma ono wpływu na wynik postępowania, to jednak może przyznać rację wykonawcy w kwestii jego wykluczenia. To z kolei umożliwi wykonawcy odzyskanie wadium, z powodu niespełnienia przesłanki z art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Aby uniknąć sytuacji zatrzymania wadium przez zamawiającego, wykonawca powinien przed złożeniem oferty sprawdzić, czy rzeczywiście posiada wszelkie wymagane prawem dokumenty niezbędne do prowadzenia postępowania i czy są one kompletne. Powinien również zwracać uwagę na wezwania zamawiającego, a w razie wątpliwości, poszukać porady eksperta.
Opracowanie: Anna Stańczuk, RPE WKP
Źródło: Gazeta Prawna z dnia 27 lipca 2010 r.