Projekt nowego prawa zamówień publicznych wywołał szeroką debatę zarówno po stronie wykonawców, jak i zamawiających. Najczęściej komentowane są zmiany wprowadzające odrębną procedurę udzielania tzw. zamówień poniżej progów unijnych, obowiązkowe postępowania koncyliacyjne w przypadku sporów powstałych w trakcie realizacji umowy oraz utworzenie jednego sądu właściwego do rozpoznawania skarg na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Wydaje się, że są one również najważniejsze. Nie ma jednak pewności, czy zadziałają tak, jak zakłada autor projektu.
Nowy tryb podstawowy w zamówieniach poniżej progu unijnego, czyli dawne negocjacje z ogłoszeniem
W uzasadnieniu projektu wskazano, iż istotną nowością jest ustanowienie uproszczonej i elastycznej procedury nazwanej „trybem podstawowym”. Swoim kształtem znacznie przypomina on dotychczasowe „negocjacje z ogłoszeniem”, które - generalnie - także dopuszczały możliwość negocjowania złożonych pierwotnie ofert. Brak ograniczenia możliwości skorzystania z tego trybu przez zamawiającego do określonych sytuacji i jednoczesne pominięcie trybów nieograniczonego i ograniczonego sprawia, iż obecnie to dawne „negocjacje z ogłoszeniem” stały się „podstawowym” dla zamówień podprogowych.
Celem pomysłodawców z pewnością było upowszechnienie trybu, który – przynajmniej w teorii - postrzegany jest jako użyteczny instrument przy udzielaniu bardziej skomplikowanych zamówień. Jak wygląda to w praktyce, trudno powiedzieć. Z danych Urzędu Zamówień Publicznych wynika, iż do tej pory na przeprowadzenie w ten sposób przetargu decydowało się niewielu zamawiających. W 2017 roku, gdy chodzi o zamówienia poniżej progu unijnego, było to zaledwie 0,28 proc. postępowań - przy ponad 77 proc. zamówień w trybie nieograniczonym. Być może tym, co zniechęca jest jego czasochłonność. Zgodnie z danymi UZP negocjacje z ogłoszenie to drugi – po dialogu konkurencyjnym – tryb, zgodnie z którym procedura udzielenia zamówienia trwała najdłużej. W 2017 roku było to średnio 67 dni, a dla robót budowlanych nawet 96 dni. Wprawdzie, jak wskazuje Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii, jeden z trzech wariantów trybu podstawowego przewidzianego przez nowe prawo zamówień publicznych jest „analogiczny” do przetargu nieograniczonego (procedura bez negocjacji), ale pojawia się pytanie, czy zamawiający - postępujący niekiedy niezwykle zachowawczo - nie będą korzystać z przekazanego im instrumentu wyłącznie „z czystej ostrożności”.
KIO w nowej roli, czyli Koncyliator Interesów Oponentów
Mieszane uczucia budzi także pomysł powołania osobnego wydziału Krajowej Izby Odwoławczej, tzw. Izby Koncyliacyjnej. Jej zadaniem ma być próba pogodzenia zwaśnionych na tle realizacji umów stron. Według autorów pomysłu pozwoli to na szybkie i efektywne zakończenie realizacji umowy. Stąd m.in. przed rozpoznaniem przez Izbę sporu, droga sądowa będzie niedopuszczalna.
Pół roku – bo tyle ma trwać postępowanie koncyliacyjne – z pewnością pozwoli stronom na pogłębioną analizę zasadności swoich roszczeń i wyciszenie nierzadko towarzyszących im emocji. Czy przyczyni się jednak do szybszego i efektywnego zakończenia sporu oraz wykonania umowy? Z pewnością nie przemawia za tym dotychczasowe doświadczenie. Wielu zamawiających, będących podmiotami sektora publicznego, pomimo zmian w tym zakresie (np. ustawa o ułatwieniu dochodzenia wierzytelności) nadal obawia się ugodowego załatwienia sprawy. Kwestię tę dostrzegają nie tylko wykonawcy. Publicznie zwracali na nią uwagę nierzadko również przedstawiciele środowiska sędziowskiego. Z uwagi na możliwą odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansowej – paradoksalnie - uzyskanie nawet niekorzystnego wyroku jest nadal postrzegane za rozwiązanie lepsze, a na pewno bezpieczniejsze. Antidotum na tego typu postawy być może okaże się obowiązek Prokuratorii Generalnej do wydania opinii, jeśli tylko wniosek o jej wydanie dotyczy umowy o wartości powyżej 1 mln zł.
Czytaj również: Podmioty publiczne zamiast do sądu, idą na ugodę >>
Pewną niewiadomą są również zasoby, jakimi w tym celu, będzie dysponowała Izba. W ocenie skutków nowej ustawy PZP mowa jest o stworzeniu dodatkowych 30 etatów na potrzeby tworzonego wydziału. Ponadto projekt w sposób zauważalny podnosi kryteria kwalifikacji arbitrów o m.in. obowiązek ukończenia aplikacji i złożenia egzaminu sędziowskiego czy prokuratorskiego, posiadanie tytułu adwokata, radcy pranego lub notariusza. Jednocześnie liczba sporów, które trafią do KIO dziś jest wielką niewiadomą. Niektórzy eksperci mówią o nawet kilku tysiącu spraw, co z uwagi na obligatoryjność postępowania wcale nie musi okazać się nieprawdopodobne. Sami projektodawcy wskazują na 300-400 sporów rocznie. Od lat przy tym mówi się o zbytnim obciążeniu Izby, co nie pozostaje bez wpływu na jakość orzecznictwa. Wątpliwości oczywiście jest znacznie więcej. Oby ostatecznie jedynym skutkiem opisywanego novum nie było zapewnienie dodatkowych wpływów do budżetu państwa. Zgodnie z oceną skutków regulacji opłata od wniosku w tym postępowaniu będzie równa najwyższej dotychczasowej, tj. 20 tys. zł.
Jeden sąd, sprawniejsze postępowanie?
Choć o postulatach utworzenia jednego sądu ds. zamówień publicznych słyszy się od lat, rozwiązanie to – biorąc pod uwagę całokształt proponowanych obecnie regulacji – może budzić pewne wątpliwości. Projektodawca jednocześnie zdecydował bowiem o dopuszczeniu – w końcu - składania skarg kasacyjnych do Sądu Najwyższego także przez strony postępowania i interwenientów. To z kolei z pewnością będzie prowadzić do wyeliminowania rozbieżności w orzecznictwie, czego oczekiwanym rezultatem miało być utworzenie jednego sądu ds. zamówień publicznych. Samo poddanie kontroli orzecznictwa sądów okręgowy Sądowi Najwyższemu niewątpliwie skutkowałoby również podniesieniem jakości orzecznictwa „w ogóle”. W tych okolicznościach, każdemu, kto choć trochę zna obecne reali postępowania skargowego na etapie sądowym, utworzenie jednego sądu ds. zamówień publicznych (Sąd Okręgowy w Warszawie) może wydawać się niepotrzebne. Bilans zysków i strat może okazać się bowiem niekorzystny. Już teraz na rozstrzygnięcie sprawy w Warszawie trzeba czekać niekiedy trzy, a nawet sześć miesięcy. Jeden i ten sam „skład trójkowy”, który orzeka obecnie w przygniatającej większości postępowań, przy napływie dodatkowej liczby skarg z pewnością będzie potrzebował wsparcia. A pozyskanie nowych kadr może potrwać. Szczególnie jeśli uwzględnić trudny i skomplikowany niekiedy charakter prawa zamówień publicznych – bardzo dobrze znany wielu sędziom orzekający poza Warszawą.