RADA UNII EUROPEJSKIEJ,uwzględniając Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską,
uwzględniając rozporządzenie Rady (WE) nr 2026/97 z dnia 6 października 1997 r. w sprawie ochrony przed przywozem towarów subsydiowanych z krajów niebędących członkami Wspólnoty Europejskiej(1), w szczególności jego art. 15,
uwzględniając wniosek przedstawiony przez Komisję po konsultacji z Komitetem Doradczym(2),
a także mając na uwadze, co następuje:
A. ŚRODKI TYMCZASOWE
(1) Zgodnie z rozporządzeniem Komisji (WE) nr 708/2003(3), (zwanym dalej "rozporządzeniem tymczasowym"), tymczasowe cło wyrównawcze zostało nałożone na przywóz do Wspólnoty niektórych mikroukładów elektronicznych znanych jako pamięć DRAM (pamięć dynamiczna o dostępie bezpośrednim) pochodzących z Republiki Korei.
(2) Należy przypomnieć, że badanie subsydiowania oraz szkody obejmowało okres od dnia 1 stycznia 2001 r. do dnia 31 grudnia 2001 r. ("okres badany"). Badanie tendencji mających związek z oceną szkody obejmowało okres od dnia 1 stycznia 1998 r. do końca okresu badanego ("okres analizowany").
B. DALSZE POSTĘPOWANIE
(3) Po ujawnieniu istotnych faktów i okoliczności, na podstawie których została podjęta decyzja o nałożeniu środków tymczasowych, kilka zainteresowanych stron zgłosiło swoje uwagi na piśmie. Zgodnie z przepisami art. 11 ust. 5 rozporządzenia Rady (WE) nr 2026/97 (zwanego dalej "podstawowym rozporządzeniem"), wszystkim zainteresowanym stronom, które tego zażądały, umożliwiono wysłuchanie przez Komisję.
(4) Komisja prowadziła dalsze badanie i weryfikację informacji uznanych za niezbędne dla dokonania ostatecznych ustaleń.
(5) Wszystkie strony zostały poinformowane o istotnych faktach i powodach, w oparciu o które zamierzano zalecić nałożenie ostatecznego cła wyrównawczego i ostateczne pobranie sum zabezpieczonych z zastosowaniem tymczasowego cła wyrównawczego. Ponadto stronom przyznano okres, w którym mogły przedstawić uwagi związane z ogłoszeniem tych informacji.
(6) Uwagi w formie pisemnej i ustnej, złożone przez Strony, uwzględniono i gdzie stosowne, tymczasowe ustalenia zostały odpowiednio zmienione.
C. TOWAR OBJĘTY POSTĘPOWANIEM I TOWAR PODOBNY
(7) Jako że po ujawnieniu tymczasowych ustaleń dotyczących definicji towarów objętych postępowaniem oraz towarów podobnych nie otrzymano żadnych uwag, potwierdza się wnioski wymienione w akapitach 8-11 rozporządzenia tymczasowego.
D. SUBSYDIA
(8) Po opublikowaniu rozporządzenia nakładającego tymczasowe cło wyrównawcze, producenci wspólnotowi, Samsung Electronics Co., Ltd ("Samsung"), Hynix Semiconductor Inc. ("Hynix"), Rząd Korei, Korea Exchange Bank ("KEB"), Korea Development Bank ("KDB"), Citibank Seoul, Woori Bank, Krajowa Federacja Spółdzielni Rolniczych (National Agricultural Cooperative Federation "NACF") oraz Shinhan Bank przedłożyli uwagi dotyczące ustaleń Komisji odnośnie do subsydiów. Uwagi dotyczyły następujących środków: pożyczki konsorcjalnej w wysokości 800 mld KRW, gwarancji KEIC na kredyty eksportowe w wysokości 600 mln USD, programu obligacji KDB, nabycia przez banki - wierzycieli obligacji zamiennych o wartości 1 bln KRW w maju 2001 r. oraz pakietu restrukturyzacyjnego z października 2001 r. Ponieważ niektóre zagadnienia ogólne są istotne dla oceny wszystkich środków podlegających badaniu, wymieniono je w poniższym rozdziale wprowadzającym.
1. WPROWADZENIE
i) Wkład finansowy rządu
(9) Zagadnienie, co stanowi "wkład finansowy rządu", jest głównym zagadnieniem niniejszego postępowania, a w związku z tym warto jest odtworzyć niektóre wytyczne w tej sprawie. Zgodnie z art. 2 rozporządzenia podstawowego, w celu ustalenia, czy istnieje subsydium, należy najpierw ustalić, czy istnieje wkład finansowy rządu. Artykuł 1 ust. 3 rozporządzenia podstawowego zawiera definicję "rządu" jako rządu lub innego organu publicznego na terytorium kraju pochodzenia wywozu. Zgodnie z art. 2 ust. 1 lit. a) iv) rozporządzenia podstawowego, uważa się, że istnieje wkład finansowy rządu, gdy rząd powierza lub nakazuje instytucji prywatnej wykonywanie środków, które mogłyby stanowić wkład rządu zgodnie z i), ii) i iii) tego samego artykułu.
(10) Wkład finansowy rządu lub podmiotu publicznego stanowi subsydium per se, jeżeli wiąże się z korzyścią. Jeżeli dany podmiot nie został określony jako organ publiczny, istnieje domniemanie, że jest to instytucja prywatna, co dla określenia wkładu jako subsydium wiąże się, zgodnie z art. 2 ust. 1 lit. a) iv) rozporządzenia podstawowego z obowiązkiem wykazania działania zgodnie z nakazem rządu.
(11) Własność rządu, nawet własność w stu procentach, nie oznacza sama w sobie, że dane przedsiębiorstwo jest uważane za "organ publiczny". Tak samo też własność rządu, niezależnie od udziału, nie stanowi "domniemania podlegającego obaleniu" istnienia podmiotu publicznego. Jednakże udział własności rządu jest ważną, a w niektórych przypadkach najważniejszą częścią składową ustalenia istnienia podmiotu publicznego. Im większy jest udział rządu, tym bardziej prawdopodobne jest ustalenie istnienia podmiotu publicznego.
(12) W przypadku gdy przedsiębiorstwa są w stu procentach prywatne i jeśli rząd nie jest głównym akcjonariuszem, zazwyczaj trudno jest ustalić, że przedsiębiorstwo jest podmiotem publicznym, chyba że istnieją przekonujące dowody uzasadniające stwierdzenie przeciwne. W obu tych przypadkach przedsiębiorstwo będzie uważane za podmiot prywatny, a "działanie zgodnie z nakazem" rządu w zakresie dostarczania wkładów finansowych będzie musiało zostać wykazane na mocy art. 2 ust. 1 lit. a) iv) rozporządzenia podstawowego.
(13) W przeciwnym przypadku, gdy rząd jest największym, w szczególności wtedy, gdy jest większościowym akcjonariuszem przedsiębiorstwa, dane przedsiębiorstwo może być uznane za podmiot publiczny, jeżeli zostaną spełnione inne odpowiednie kryteria. Kryteria te uwzględniają dosłowną definicję słownikową pojęcia podmiotu publicznego jako instytucji rządowej upoważnionej do działania w imieniu Wspólnoty, co odróżnia go od podmiotu prywatnego, który w założeniu działa w interesie swoich właścicieli.
(14) Odpowiednie kryteria, które mogą zostać wzięte pod uwagę przy ustalaniu, czy dane przedsiębiorstwo jest w rzeczywistości podmiotem publicznym, obejmują:
a) przestrzeganie celów porządku publicznego, które wykraczają poza zwykły mandat organizacji prywatnej i obejmują, na przykład, wymóg uwzględniania krajowych i regionalnych interesów gospodarczych, promocję celów społecznych itd. Kryteria te mogą mieć charakter niekomercyjny, w takim znaczeniu, że wykraczają poza zwykły cel, jakim jest maksymalizacja zysku;
b) kontrola rządu wykraczająca poza prawo własności. Im wyższy jest udział własności rządu, tym bardziej prawdopodobne jest istnienie kontroli rządowej. Kontrola ta może zostać wykazana poprzez wpływ rządu na nominacje, prawo rządu do przeglądania wyników i ustalania celów, a także zakres, w jakim rząd musi uczestniczyć w indywidualnych decyzjach inwestycyjnych lub biznesowych.
(15) W odniesieniu do pojęcia "działania zgodnie z nakazem" zawartego w art. 2 ust. 1 lit. a) iv), istnieje ono wtedy, gdy rząd wymaga, aby podmiot prywatny podejmował działania normalnie powierzane instytucjom rządowym oraz podejmował działania, nieróżniące się faktycznie od działań zwyczajowo podejmowanych przez rząd. Nie jest wystarczające wykazanie jedynie zachęt rządu do podejmowania takich działań lub ułatwiania takich działań, chociaż takie zachęty lub ułatwienia mogą być czynnikiem podlegającym uwzględnieniu.
ii) Brak współpracy
(16) Przy ustalaniu istnienia podmiotu publicznego lub działania zgodnie z nakazem rządu, na organie prowadzącym postępowanie spoczywa ciężar udowodnienia twierdzenia pozytywnego. Takie ustalenia muszą być oparte na dowodach pozytywnych uwzględniających całokształt stanu faktycznego dostępnego organowi, oraz ocenę stanu faktycznego zgodnie z powyższymi rozważaniami. W ocenie danego stanu faktycznego należy odpowiednio uwzględnić, zgodnie z art. 28 rozporządzenia podstawowego, brak pełnej współpracy niektórych stron w trakcie postępowania, który to brak współpracy spowodował w niektórych przypadkach konieczność skorzystania z informacji pochodzących z innych źródeł. W tym szczególnym przypadku, jasne jest, że Rząd Korei nie dostarczył znacznej ilości wymaganych dokumentów w sprawie spotkań dotyczących przyszłości Hynix. Rząd Korei nie powiadomił ponadto Komisji, że takie spotkania się odbywały, pomimo wyraźnych wniosków składanych w tej sprawie w kwestionariuszu oraz podczas weryfikacji na miejscu. Rząd Korei został powiadomiony o konsekwencjach braku współpracy wynikających z art. 28 ust. 1 i 6 rozporządzenia podstawowego. W obliczu braku współpracy stało się konieczne, poza uwzględnieniem właściwych dokumentów wydanych przez Rząd Korei przedłożonych przez inne strony, wykorzystanie informacji pochodzących z innych źródeł wtórnych, także z koreańskiej prasy. Informacje te poddano analizie z zachowaniem szczególnej ostrożności wraz z umożliwieniem skomentowania ich przez Rząd Korei i Hynix, a także gdzie stosowne, sprawdzeniem tych informacji w innych niezależnych źródłach.
(17) W swoich uwagach dotyczących ostatecznego ujawnienia Rząd Korei sprzeciwił się konkluzjom o wstrzymaniu przezeń ważnych informacji dotyczących niektórych dokumentów i spotkań oraz braku pełnej współpracy w trakcie postępowania. Rząd Korei stwierdził, że Komisja postawiła nieprecyzyjne pytania oraz że dokumenty i spotkania nie były objęte wnioskami Komisji. Odnotować należy, że pytania postawione w kwestionariuszach w odniesieniu do każdego badanego środka indywidualnego, a także podczas wizyt weryfikacyjnych, były jasne i jednoznaczne oraz odnosiły się szczególnie do zaangażowania Rządu Korei w jakiekolwiek spotkania dotyczące środków podlegających badaniu. W związku z tym argumentacja Rządu Korei dotycząca uznania, iż zadane pytania nie dotyczą tych informacji, nie została uznana za przekonującą.
(18) Należy przypomnieć także, że znacząca liczba banków koreańskich nie współpracowała z Komisją w trakcie postępowania. W szczególności KorAm Bank i Citibank nie odpowiedziały na dodatkowe listy dotyczące ich odpowiedzi na kwestionariusz i w związku z tym nie dostarczyły niezbędnych informacji. Kookmin Bank, Korea First Bank i Shinhan Bank odmówiły wydania zgody na weryfikację na miejscu ich odpowiedzi na kwestionariusz. Wszystkie banki zostały poinformowane o tym, że brak współpracy z ich strony może mieć niekorzystny wpływ na wynik postępowania w odniesieniu ich klienta - Hynix - oraz że można dokonać ustaleń w oparciu o dostępny stan faktyczny, zgodnie z art. 28 rozporządzenia podstawowego. Umożliwiono im także przedstawienie uwag oraz powiadomiono o skutkach braku współpracy. Podobnie należy uznać Hynix za podmiot częściowo niewspółpracujący w niniejszym postępowaniu. Brak zezwolenia Hynix dla współpracy jego doradcy finansowego z Komisją poważnie zahamował postępowanie.
iii) Sytuacja finansowa Hynix
(19) Należy przypomnieć w charakterze uwagi ogólnej, że sytuacja finansowa Hynix była bardzo trudna w ciągu ostatnich kilku lat, łącznie z okresem badanym. Przedsiębiorstwo generowało straty nawet za rok 2000, rok uważany ogólnie jako bardzo dobry dla przemysłu pamięci DRAM. Należy odnotować, że na koniec roku 2000 kwota zobowiązań Hynix wynosiła ponad 9,46 mld USD. Niemal dwukrotnie przekraczało to wartość netto i ponad czterokrotnie wartość jej kapitalizacji rynkowej(4). Ponadto, wymagalność większości tych zobowiązań przypadała w ciągu roku 2001, gdy przedsiębiorstwo zostało dotknięte poważnym brakiem gotówki. Nawet Rząd Korei uznał już w listopadzie 2000 r. "brak płynności Hyundai Electronics". Na początku roku 2001, analitycy inwestycyjni tacy jak Morgan Stanley i UBS Warburg przewidywali, że przedsiębiorstwo nie będzie w stanie zebrać środków pieniężnych, z wewnętrznych przepływów środków pieniężnych lub cesji aktywów, wystarczających do spłaty wymagalnych zobowiązań. W październiku 2001 r., gdy podejmowano decyzję co do środków ratunkowych będących przedmiotem niniejszego postępowania, długi Hynix były sześć razy większe od jego kapitału własnego.
(20) Wskaźniki finansowe Hynix zgodnie z tzw. modelem Altman Z-score, zaprojektowanym specjalnie w celu przewidywania prawdopodobnych upadłości przedsiębiorstw koreańskich, były w latach 1999-2001 znacznie gorsze niż wskaźniki innych przedsiębiorstw koreańskich, które już upadły. Wynik Hynix był o 700 % wyższy niż próg dla przedsiębiorstw o poważnych trudnościach finansowych(5). Bieżące i krótkoterminowe wskaźniki Hynix charakteryzowały przedsiębiorstwo o płynności całkowicie niewystarczającej do pokrycia zobowiązań(6). Marża zysku netto Hynix, rentowność aktywów i rentowność kapitału były ujemne w prawie każdym roku od 1997, z marżami zysku netto osiągającymi minus 24,3 % w 2000 r. i minus 93,83 % w 2001 r. Każdego roku od 1997 do 1999 środki pieniężne z działalności operacyjnej przedsiębiorstwa nie były wystarczające na pokrycie nawet jednej szóstej jej długów lub całkowitych zobowiązań. Hynix wymagałby dodatkowych przepływów środków pieniężnych w wysokości 2 bln KRW w 2000 r. i 4,5 bln KRW w 2001 r. wyłącznie na dotrzymanie harmonogramu spłat długów w tym okresie. W styczniu 2001 r. w raporcie UBS Warburg przedsiębiorstwo zgłaszało, że spekulacje dotyczące upadłości spowodowały spadek wartości akcji Hynix oraz że inwestorzy niepokoili się o niewystarczające przepływy środków pieniężnych potrzebnych na spłatę przez Hynix wymagalnych zobowiązań oraz o prawdopodobną upadłość w przypadku braku możliwości refinansowania jego długów.
(21) Sprawozdanie finansowe za rok 2001 także poddawało w wątpliwość możliwość przyszłego finansowego sukcesu Hynix, stwierdzając, że "całkowita normalizacja działania przedsiębiorstwa wymaga ciągłego wsparcia ze strony banków-wierzycieli do momentu, aż ceny sprzedaży półprzewodników wrócą do normalnego poziomu". Wynika z tego, że zarówno przeszłość, jak i przyszłość Hynix są zależne od pomocy finansowej ze strony wierzycieli. W okresie badanym Hynix osiągnął stan, w którym nie miał możliwości finansowania działania z zysków z działalności.
(22) Pogarszająca się sytuacja Hynix w ciągu roku 2001 znalazła odzwierciedlenie także w jego ratingu kredytowym. Na początku stycznia 2001 r. rating Hynix osiągnął stopień BBB- w kategorii inwestycyjnej według koreańskich agencji ratingowych oraz stopień B w kategorii spekulacyjnej według Standard and Poor's. Agencje koreańskie obniżyły rating Hynix do BB + w kategorii spekulacyjnej dnia 22 stycznia 2001 r. Rating Standard and Poor's został obniżony do B- w marcu 2001 r., CCC + w sierpniu 2001 r. oraz "selektywne niewywiązywanie się z płatności" ("SD") w październiku 2001 r.
(23) Najwyższy rating przyznawany przez Standard and Poor's to AAA. Wskazuje on na wyjątkowo silną zdolność regulowania zobowiązań finansowych. Rating AA oznacza, że zdolność ta jest bardzo silna. A oznacza silną zdolność regulowania zobowiązań finansowych, lecz także pewną wrażliwość na niekorzystne skutki zmian okoliczności i warunków gospodarczych. BBB oznacza, że te niekorzystne warunki gospodarcze lub zmieniające się okoliczności mogą w większym stopniu wpłynąć na zmniejszenie zdolności regulowania zobowiązań finansowych. Ratingi BB, B, CCC, CC i C są uważane za w znacznym stopniu spekulacyjne. Przedsiębiorstwo z ratingiem BB już napotkało trwające poważniejsze zakłócenia i jest bardziej wrażliwe na niekorzystne warunki operacyjne, finansowe czy też gospodarcze, które mogą doprowadzić do niezdolności regulowania zobowiązań finansowych. Jeżeli chodzi o rating B, niekorzystne warunki operacyjne, finansowe czy też gospodarcze prawdopodobnie wpłyną ujemnie na zdolność przedsiębiorstwa do regulowania jego zobowiązań finansowych. Rating CCC oznacza, że przedsiębiorstwo jest narażone na brak spłaty zobowiązań i zależna od korzystnych warunków gospodarczych, finansowych i ekonomicznych w zakresie regulowania zobowiązań. Rating CC oznacza, że przedsiębiorstwo z taką oceną jest bardzo narażone na niemożność dokonania spłat zobowiązań. Rating C może być użyty do określenia sytuacji, w której wniesiono wniosek o upadłość lub podjęto podobne działania, lecz spłata zobowiązań jest kontynuowana. Rating SD lub D wskazuje na niespłacanie zobowiązań finansowych. Rating SD jest przyznawany przedsiębiorstwu, co do którego można się spodziewać, że spłaci on zobowiązania selektywnie, mianowicie spłaci pewien rodzaj zobowiązań, a nie spłaci innych. Najgorszy rating to D, który jest przyznawany zazwyczaj w przypadku upadłości. W odróżnieniu od innych ratingów, ten nie oznacza perspektywy spłaty. Ratingi od AA do CCC mogą być zmodyfikowane poprzez dodanie plusa lub minusa w celu doprecyzowania pozycji przedsiębiorstwa w hierarchii ocen ratingowych. Cztery najwyższe kategorie, AAA, AA, A i BBB są ogólnie uznawane za kategorie inwestycyjne. Rating BB lub niższy jest ogólnie uznawany za ocenę spekulacyjną. Termin "obligacje śmieciowe" oznacza termin, którym określa się, z mniejszą dozą poważania, tę kategorię bardziej ryzykownych wierzytelności(7).
iv) Względy interesu publicznego
(24) Trudności finansowe Hynix wzrosły w znacznym stopniu po przejęciu i wynikającej z niego fuzji z LG Semicon Co., Ltd w 1999 r. Zebrane informacje wskazują, że przejęcie i wynikająca z niego fuzja LG Semicon i Hynix, które miały miejsce w 1999 r., nie były oparte na zasadach rynkowych, lecz zostały na nich wymuszone przez Rząd Korei jako cześć polityki zwanej "big deal". Rząd Korei oceniał, że trzy przedsiębiorstwa produkujące półprzewodniki to za dużo w pogarszającej się sytuacji rynkowej, i chciał zredukować ich liczbę do dwóch w celu ujednolicenia i zracjonalizowania podstawowych działalności tych przedsiębiorstw. W wyniku wymuszonego przejęcia i fuzji Hynix musiał przejąć dług LG i zapłacić mu znaczną kwotę jako cenę przejęcia, co niemal podwoiło jego zobowiązania. Można powiedzieć, że sam Rząd Korei przyczynił się do ciągle pogarszającej się sytuacji Hynix. Ponieważ sytuacja Hynix uległa po fuzji dalszemu pogorszeniu, ogólne wrażenie jest takie, że Rząd Korei czuł się zmuszony do ochrony Hynix przed upadłością, jako że ponosił odpowiedzialność za losy przedsiębiorstw uczestniczących w polityce "big deal"(8).
(25) Informacje w dokumentacji zebranej w trakcie postępowania wskazują także, że Rząd Korei uważał Hynix za przedsiębiorstwo zbyt ważne dla gospodarki Korei, by pozwolić mu na upadłość. Wywóz Hynix stanowi 4 % wywozu koreańskiego w 2001 r. Przedsiębiorstwo zatrudniało 24.000 osób i o wiele więcej osób w poprzednim i następnym ogniwie łańcucha produkcyjnego przemysłu. Półprzewodniki zostały określone jako zorientowanych na wywóz przemysł o strategicznym znaczeniu dla Korei, co było także przyczyną wymuszonej fuzji w ramach polityki "big deal" prowadzonej przez Rząd Korei.
(26) W listopadzie 2002 r., koreańska partia narodowa ("Korea Grand National Party GNP") zakończyła badania dotyczące nieprawidłowego zarządzania funduszami przez Rząd Korei w ciągu poprzednich lat. Badanie to zawierało obszerny rozdział na temat ratowania Hynix i innych przedsiębiorstw zależnych od Hyundai(9). GNP uznała ratowanie Hynix i innych przedsiębiorstw zależnych od Hyundai za duży krok wstecz w swoich wysiłkach we wdrażaniu reform rynkowych. GNP stwierdzała, iż w przypadku przestrzegania reguł rynkowych, przedsiębiorstwa zależne w grupie Hyundai, wraz z Hynix, powinny podlegać tym samym regułom rynkowym, co inne przedsiębiorstwa mające trudności. Jednakże organy administracji zmuszały instytucje finansowe do udzielania pożyczek Grupie Hyundai oraz mobilizowały banki kontrolowane przez Rząd Korei i inne instytucje finansowane lub kontrolowane przez Rząd Korei do przyznawania znacznych kwot Grupie Hyundai. Jeśli chodzi o sam Hynix, GNP ustaliła, że Rząd Korei przekazał około 13,7 bln KRW (10,3 mld USD) funduszy publicznych do Hynix. GNP przypisała także późniejsze kłopoty Hynix fuzji Hynix i LG Semicon wymuszonej przez Rząd Korei, działaniu, które według GNP było podjęte przy całkowitym pominięciu zasad rynkowych. Broniąc środków podjętych przez Rząd Korei w celu finansowania Hynix, urzędnik Rządu Korei oświadczył, że Rząd Korei wykonywał tylko to, co było niezbędne dla ratowania przedsiębiorstw o strategicznym znaczeniu dla Korei.
2. REZERWY PODATKOWE, ZWOLNIENIE PODATKOWE I ULGA PODATKOWA
(27) Po nałożeniu środków tymczasowych, nie przedłożono uwag, które mogłyby zmienić ustalenia wymienione w akapitach 17-25 rozporządzenia tymczasowego. Dlatego niniejszym potwierdza się te ustalenia. Ponieważ kwota subsydiów ustalona dla Samsunga była minimalna, nie powinny być na to przedsiębiorstwo nałożone ostateczne opłaty wyrównawcze.
3. POŻYCZKA KONSORCJALNA W WYSOKOŚCI 800 MLD KRW (STYCZEŃ 2001 R.)
(28) Jak wymieniono w rozporządzeniu tymczasowym, ustalono tymczasowo brak wystarczających dowodów dla stwierdzenia istnienia subsydium i dlatego postanowiono nie nakładać opłat wyrównawczych na ten program. Niektóre zainteresowane strony nie zgodziły się z tym wnioskiem i poprosiły o rewizję tymczasowych ustaleń. Twierdziły one, że w normalnych warunkach rynkowych przedsiębiorstwo w sytuacji finansowej porównywalnej do sytuacji finansowej Hynix nie otrzymałoby finansowania ze źródeł komercyjnych.
(29) Jedna z zainteresowanych stron podniosła, że Hynix nie był wypłacalny w chwili zastosowania środka i dlatego wyłącznie interwencja Rządu Korei może stanowić wyjaśnienie decyzji wierzycieli o udzieleniu Hynix nowej pożyczki. Dalej podniosła ona, że pożyczka oznacza przyznanie Hynix korzyści i powinna podlegać w całości opłatom wyrównawczym. Co więcej, strona ta podniosła, że pożyczka konsorcjalna także oznaczała przyznanie Hynix korzyści, ponieważ przyznanie pożyczki nie byłoby możliwe bez selektywnego uchylenia przez Urząd Nadzoru Finansowego(10) ("FSC") ustalonych prawnie limitów kredytowych. Rząd Korei nakazał Urzędowi Nadzoru Finansowego podwyższenie ustawowych limitów kredytowych niektórych banków, w celu zapewnienia odpowiedniej liczby uczestników do udzielenia pożyczki w wysokości 800 mld KRW.
(30) Od czasu publikacji rozporządzenia tymczasowego uzyskano nowe informacje o nakazaniu przez Rząd Korei Urzędowi Nadzoru Finansowego podwyższenia ustawowych limitów kredytowych niektórym bankom uczestniczącym w konsorcjum kredytowym. Tymczasowe ustalenia Komisji w odniesieniu do tego środka powinny w związku z tym zostać ponownie zbadane w świetle nowych informacji. Zainteresowane strony, Hynix i Rząd Korei, zostały zaproszone do skomentowania nowych informacji, a ich uwagi zostały uwzględnione w trakcie ponownej oceny tego środka.
(31) Zgodnie z art. 35 koreańskiego Prawa bankowego, "żadna instytucja finansowa nie może przyznać kredytu przekraczającego 25/100 odpowiedniego kapitału własnego instytucji finansowej temu samemu podmiotowi, przedsiębiorstwu czy osobie, lub 20/100 temu samemu podmiotowi lub przedsiębiorstwu"(11). Urząd Nadzoru Finansowego może jednakże zatwierdzić przekroczenie tego pułapu na podstawie art. 20 ust. 3 dekretu wykonawczego do Prawa bankowego wymieniającego szczególne przypadki, w których takie zatwierdzenie może być przyznane. Bez zatwierdzenia Urzędu Nadzoru Finansowego banki nie mogą przekraczać ustawowych limitów kredytowych ustanowionych w Prawie bankowym.
(32) Dnia 28 listopada 2000 r., został wysłany z Ministerstwa Finansów i Gospodarki list podpisany przez ministra finansów i gospodarki do prezesa Korea Export Insurance Corporation ("KEIC") oraz do prezesa KEB. List zawiera wyniki dyskusji w sprawie "łagodzenia braku płynności Hyundai Electronics"(12), znajdującej się w porządku dziennym posiedzenia ministrów gospodarki odbywającego się tego samego dnia (28 listopada). List nakazuje adresatom upewnić się, że środki, o podjęciu których zdecydowano, będą "perfekcyjnie przeprowadzone". List stwierdza także, że środki mające na celu pomoc Hynix zostały zainicjowane przez Urząd Nadzoru Finansowego. List zawiera nakaz KEB złożenia wniosku o podwyższenie pułapu kredytowego w imieniu banków - wierzycieli, który zgodnie z wynikami dyskusji ministrów gospodarki podlegałby szczególnemu zatwierdzeniu przez Urząd Nadzoru Finansowego. Minister w ten sposób nałożył na KEB obowiązek złożenia wniosku o podwyższenie pułapu kredytowego, a na Urząd Nadzoru Finansowego obowiązek zatwierdzenia takiego wniosku.
(33) W grudniu 2000 r., KEB złożył wniosek o zatwierdzenie zwiększenia limitu kredytowego w celu finansowania Hynix i przedłożył podobne wnioski w imieniu Korea First Bank ("KFB") i KDB. W decyzji Urzędu Nadzoru Finansowego wyjaśniono, że banki te miały zamiar przyznać Hynix pożyczkę konsorcjalną i mechanizm D/A (pożyczki gwarantowane przez dokumenty w zamian za akceptację). Urząd Nadzoru Finansowego przyjął te wnioski na podstawie art. 20 ust. 3 ppkt 1.3. rozporządzenia wykonawczego. Przepisy te upoważniają Urząd Nadzoru Finansowego do podwyższenia pułapu "gdy uzna on, że jest to nie do uniknięcia ze względu na rozwój przemysłowy... lub stabilność życia krajowego". Przepis ten jest przepisem interesu publicznego i wykazuje, że z punktu widzenia Rządu Korei, przyznanie nadzwyczajnego kredytu było zagadnieniem interesu publicznego.
(34) Należy odnotować, że zgodnie z protokołem właściwego posiedzenia Urzędu Nadzoru Finansowego, komisarze Urzędu Nadzoru Finansowego zatwierdzili podwyższenie pułapu kredytowego w celu finansowania Hynix, gdyż Hynix był przedsiębiorstwem zbyt dużym i zbyt ważnym, aby mógł upaść. Protokół zawiera następujące wyjaśnienie tej kwestii: "Przemysł półprzewodników jest przemysłem strategicznym; po fuzji Hynix z LG Semicon w 1999 r., na Hynix przypadało 20 % światowego rynku półprzewodników i 4 % koreańskiego wywozu. Hynix zatrudnia 24.000 pracowników w przemyśle, zapewnia miejsca pracy ponad 150.000 osobom w ponad 2.500 innych przedsiębiorstw. Wsparcie pożyczki konsorcjalnej i finansowanie D/A poprawi międzynarodową konkurencyjność Korei. Dlatego, w celu promocji polityki przemysłu elektronicznego, Urząd Nadzoru Finansowego uznaje, że podwyższenie pułapu leży w najlepszym interesie"(13).
(35) Należy odnotować, że bez podwyższenia pułapów kredytowych trzy wyżej wspomniane banki nie miałyby możliwości uczestniczenia w pożyczce konsorcjalnej. Naruszyłyby swoje zobowiązania wynikające z prawa bankowego. Rząd Korei, wydając Urzędowi Nadzoru Finansowego nakaz zatwierdzenia podwyższenia pułapów oraz wydając polecenie KEB złożenia wniosku o takie podwyższenie, faktycznie polecił bankom udzielić tych pożyczek, których nie mogłyby one inaczej udzielić zgodnie z przepisami koreańskiego prawa bankowego. Oczywiste było, że limity kredytowe musiały zostać zniesione w celu zapewnienia finansowania Hynix. Istotnie, gdy Rząd Korei oraz Hynix zostali zaproszeni do skomentowania nowych informacji wskazujących na wydawanie przez Rząd Korei nakazów w sprawie zniesienia limitów kredytowych, żaden z tych podmiotów nie wykazał w swoich komentarzach, że mogło istnieć inne źródło funduszy dostępne Hynix w czasie przyznawania środków. Ponadto żadna ze stron nie przywołała takiej możliwości na jakimkolwiek etapie postępowania.
(36) Zgodnie z ustaleniami wymienionymi w akapitach 55-59 rozporządzenia tymczasowego, które zostaje niniejszym potwierdzone, KDB jest uznawany za podmiot publiczny w rozumieniu art. 1 ust. 3 rozporządzenia podstawowego. Udział KEB i KFB w pożyczce konsorcjalnej w wysokości 100 mld KRW każdego z tych podmiotów uznaje się za nakazany przez Rząd Korei w celu osiągnięcia porządku publicznego, jakim było złagodzenie trudnej sytuacji finansowej Hynix wynikającej z rozwoju przemysłowego. Dlatego uznaje się, że w tym przypadku Rząd Korei nakazał KEB i KFB przeprowadzenie działań, które normalnie byłyby powierzone instytucjom rządowym. Fakt, że przywołano także szczególne przepisy dekretu wykonawczego wykazuje także, że zniesienie limitów kredytowych było traktowane jako zagadnienie interesu publicznego. Ponadto, interwencja Rządu Korei pokazuje, że udzielenie nadzwyczajnego kredytu było zagadnieniem interesu publicznego, czyli zagadnieniem, które należy do działań zwyczajowo prowadzonych przez rząd. Dlatego udział banków w pożyczce konsorcjalnej spełnia kryteria wyjaśnione w akapicie 15. W rezultacie środki te stanowią finansowy wkład rządu w rozumieniu rozporządzenia podstawowego, art. 2 ust. 1 lit. a) i) w odniesieniu do KDB i art. 2 ust. 1 lit. a) iv) w odniesieniu do KEB i KFB.
(37) Zgodnie z art. 5 rozporządzenia podstawowego, kwota subsydium podlegającego opłatom wyrównawczym obliczana jest jako korzyść przysporzona otrzymującemu. Udział trzech banków w pożyczce konsorcjalnej przysparza korzyść Hynix w kwocie, w jakiej zostały przekroczone ustawowe limity kredytowe, ponieważ jest to kwota, którą Hynix był w stanie uzyskać wyłącznie wskutek zniesienia limitów. Bez zniesienia limitów kwoty nie zostałyby przyznane Hynix przez przedmiotowe banki. Nie istnieją żadne przesłanki istnienia jakiekolwiek innego źródła podobnego finansowania Hynix w czasie trwania środków. Kwoty przekraczające limity kredytowe są dlatego uznawane za subsydia. Ponieważ subsydia te są środkami ad hoc przyznanymi tylko jednemu przedsiębiorstwu, są one szczególne na podstawie art. 3 rozporządzenia podstawowego i dlatego podlegają opłatom wyrównawczym. Należy jednakże odnotować, że udział KDB i KEB w pożyczce konsorcjalnej został już zrównoważony jako część środków z października 2001 r. Dlatego, w celu uniknięcia podwójnego naliczania, środki te nie podlegają równoważeniu w kontekście pożyczki konsorcjalnej ze stycznia 2001 r. W odniesieniu do udziału KFB w pożyczce przekraczającej ustawowe limity kredytowe, informacje zebrane w dokumentacji wskazują, że jakiekolwiek korzyści wynikające ze zniesienia limitów kredytowych byłyby nieznaczne. Dlatego nie podlegają one w tym kontekście opłatom wyrównawczym.
4. GWARANCJA KEIC W ODNIESIENIU DO KREDYTÓW EKSPORTOWYCH W KWOCIE 600 MLN USD (STYCZEŃ 2001 R.)
(38) Jak określono w rozporządzeniu tymczasowym, ustalono wstępnie, że nie ma wystarczających dowodów na potwierdzenie istnienia subsydium i dlatego podjęto decyzję o nienakładaniu opłat wyrównawczych na ten środek. Niektóre zainteresowane strony nie zgodziły się z tym wnioskiem i wystąpiły o rewizję tymczasowych ustaleń.
(39) Jedna z zainteresowanych stron podniosła, że korzyści podlegające opłatom wyrównawczym przysporzone przez środek nie powinny być oparte na składkach poniesionych przez Hynix, jak zostało zrobione w rozporządzeniu tymczasowym. Strona ta natomiast podniosła, ze korzyść powinna opierać się na fakcie, że Hynix nie mógł uzyskać w warunkach rynkowych zwiększenia limitu kredytowego. Hynix miał możliwość uzyskania zwiększenia limitu kredytowego dlatego, że Rząd Korei nakazał KEIC (Korea Export Insurance Corporation) udzielenie gwarancji dla zwiększenia limitu.
(40) Zauważa się, że zgodnie z informacjami zebranymi w trakcie postępowania, banki podniosły pułap D/A (dokumenty w zamian za akceptację) wyłącznie dlatego, że podwyższenie otrzymało gwarancje KEIC. Dodatkowy kredyt zależał od gwarancji. W rozporządzeniu tymczasowym zbadano składki płacone przez Hynix z tytułu gwarancji, lecz nie stwierdzono na ich podstawie istnienia subsydium. W czasie obowiązywania środków tymczasowych, zebrane dokumenty nie zawierały przekonujących dowodów wskazujących, że Rząd Korei nakazał KEIC wydać przedmiotową gwarancję. W kwestionariuszu poproszono Rząd Korei o podanie szczegółów dotyczących zaangażowania Rządu Korei lub urzędników państwowych w proces przyznawania gwarancji Hynix, wraz ze szczegółami odpowiednich spotkań. W szczególności proszono o wyjaśnienie roli Służb Nadzoru Finansowego(14) ("FSS") w tym procesie. Te same pytania zostały postawione Rządowi Korei, Urzędowi Nadzoru Finansowego/Służbom Nadzoru Finansowego oraz KEIC podczas wizyty weryfikacyjnej. Udzielając odpowiedzi strony te wyjaśniły, że ani Rząd Korei, ani Urząd Nadzoru Finansowego/Służby Nadzoru Finansowego nie miały upoważnienia do uczestniczenia w procesie podejmowania decyzji w sprawie ubezpieczenia gwarancji Hynix.
(41) Jednakże od czasu publikacji rozporządzenia tymczasowego, uzyskano nowe informacje dotyczące roli Rządu Korei w nakazywaniu KEIC udzielenia gwarancji dla podwyższenia mechanizmu D/A o 600 mln USD. Tymczasowe ustalenia dotyczące tego środka powinny z tego powodu podlegać ponownej ocenie w świetle nowych informacji. Zainteresowane strony, Hynix i Rząd Korei, zostały zaproszone do skomentowania nowych informacji a ich uwagi zostały uwzględnione przy ponownej ocenie tego środka.
(42) Zgodnie z ustaleniami wymienionymi w akapicie 32 rozporządzenia tymczasowego, które zostaje niniejszym potwierdzone, KEIC jest uważany za podmiot publiczny. Ponadto, jak opisano w akapicie 32, Minister Finansów i Gospodarki wysłał list do prezesa KEIC i prezesa KEB. Druga pozycja tego listu ma następujące brzmienie: "co do przyznania pożyczek gwarantowanych przez D/A, KEIC tymczasowo wznowi ubezpieczenie salda nieobjętego mechanizmem D/A". Podobny list zawierający żądanie "powzięcia odpowiednich działań" przez KEIC został wysłany do dyrektora generalnego KEIC dnia 30 listopada 2000 r. przez Ministra Handlu, Przemysłu i Energii.
(43) Kolejny list został wysłany do tych samych osób, prezesa KEIC i prezesa KEB, dnia 10 stycznia 2001 r. List ten został podpisany przez trzech koreańskich ministrów: ministra finansów i gospodarki, ministra handlu, przemysłu i energii oraz ministra planowania i budżetu. List zawierał konkluzje dyskusji w sprawie przejęcia D/A Hynix na posiedzeniu ministrów gospodarki, które odbyło się dnia 9 stycznia 2001 r. Konkluzje te były następujące: "1) należy spowodować, aby KEIC ubezpieczył D/A Hynix przejęte przez banki-wierzycieli do całkowitej kwoty 600 mln USD do dnia 30 czerwca 2001 r. 2) jeżeli chodzi o niedobór funduszy rezerwowych KEIC, który może się pojawić w odniesieniu do tej sprawy, zostanie dostarczone wsparcie z odrębnego źródła finansowania". Rząd Korei tym samym zobowiązał się do zrekompensowania KEIC możliwych strat w przypadku gdyby ten musiał opłacić gwarancję i nie mógł uczynić tego z własnych rezerw na pokrycie ryzyka.
(44) Z zebranych informacji wynika, że stanowisko KEIC w tym czasie było takie, że Hynix był w stanie technicznej niewypłacalności. Jednakże urzędnik wysokiego szczebla KEIC stwierdził podczas posiedzenia zarządu z dnia 1 grudnia 2000 r. że "zdecydowaliśmy się wesprzeć tę transakcję na polecenie ministra przemysłu i zasobów"(15). Tak więc kilku ministrów nakazało KEIC zapewnić podwyższenie D/A. W akapicie 35 zostały wyjaśnione przyczyny podjęcia tej decyzji, dotyczące porządku publicznego, jak wyjaśnił Urząd Nadzoru Finansowego na posiedzeniu, na którym dyskutowano te środki. KEIC wsparł te środki tylko wskutek nakazu wydanego przez Rząd Korei. Jako że banki, które podwyższyły pułap kredytu, uczyniły to wyłącznie na warunkach zagwarantowania tego podwyższenia, gwarancja była warunkiem koniecznym dla uzyskania pożyczki. Dlatego pożyczka została udzielona na skutek gwarancji.
(45) Zgodnie ze szczególnym nakazem wydanym przez Rząd Korei KEIC udzielił gwarancji ze względów porządku publicznego dla złagodzenia trudnej sytuacji finansowej Hynix wynikającej z rozwoju przemysłowego. Dlatego KEIC, mimo jego statusu podmiotu publicznego został specjalnie wyznaczony przez Rząd Korei do przeprowadzenia działań normalnie prowadzonych przez rząd. W konsekwencji gwarancja jest finansowym wkładem rządu w rozumieniu art. 2 ust. 1 lit. a) iv) i i) rozporządzenia podstawowego. Gwarancja ta przysporzyła Hynix korzyści, gdyż bez jej uzyskania Hynix nie miałby możliwości pozyskania podwyższenia D/A do wysokości 600 mln USD. W tym samym czasie, zapewnienie Rządu Korei, że KEIC otrzyma rekompensatę w przypadku niedotrzymania warunków pokazuje, że składki płacone przez Hynix nie były w stanie pokryć ryzyka, jakie podjął KEIC gwarantując podwyższenie D/A, i stanowi dlatego działanie niekomercyjne. Rząd Korei faktycznie ubezpieczył ryzyko niedotrzymania warunków płatności przez Hynix bez zapewnienia jakiejkolwiek rekompensaty z tego tytułu. Zgodnie z informacjami zebranymi w trakcie postępowania, banki nie udzieliłyby mechanizmu D/A bez gwarancji. Co więcej, nie ma żadnych informacji wskazujących na to, że Hynix mógłby otrzymać porównywalne finansowanie z innych źródeł. To poręczenie gwarancji, w braku odpowiedniej składki płaconej przez zainteresowanego, jest dlatego uważane za przysporzenie korzyści Hynix w rozumieniu art. 2 ust. 2 rozporządzenia podstawowego. W świetle przepisów art. 6 lit. c) rozporządzenia podstawowego, ponieważ bez gwarancji nie można było uzyskać porównywalnej pożyczki na zasadach komercyjnych, poręczenie podwyższenia D/A właściwie stanowi subsydium. Korzyść przysporzona Hynix i tym samym kwota subsydium równa jest kwocie podwyższenia D/A, czyli 600 mln USD.
(46) W swoich uwagach dotyczących ostatecznego ujawnienia Rząd Korei i Hynix podnosili, że przedmiotem świadczenia KEIC na rzecz Hynikx były nie fundusze, a jedynie ubezpieczenie, i że Hynix zapłacił bankom rynkową stopę procentową jako opłatę za finansowanie D/A. Dlatego korzyść przysporzona Hynix przez ten środek powinna być obliczona jako różnica między kosztami, jakie Hynix zapłacił w związku z finansowaniem D/A i kosztami, które zapłaciłby bez gwarancji KEIC. Należy zauważyć, że korzyścią Hynix jest cała kwota pożyczki, która nie zostałaby przyznana w całości czy w części bez gwarancji KEIC, która z kolei została poręczona przez Rząd Korei. Nie istnieją żadne przesłanki wskazujące na możliwość korzystania przez Hynix w tym czasie z alternatywnego finansowania bez gwarancji, a Hynix nigdy takiej możliwości nie wskazał. Dlatego nie ma żadnego wzorca odniesienia dla porównania kosztów wnioskowanego przez strony. W dodatku Hynix nie zapłacił żadnej dodatkowej składki z tytułu poręczenia całkowitej kwoty pożyczki przez Rząd Korei. W tych warunkach, uznaje się, że korzyścią dla Hynix jest cała kwota gwarancji poręczonej przez Rząd Korei.
(47) Ponieważ mechanizm D/A jest mechanizmem kredytu eksportowego, i dlatego jest zależny od wyników osiąganych w wywozie, subsydium w wysokości 600 mln USD jest szczególne w rozumieniu art. 3 ust. 4 lit. a) rozporządzenia podstawowego, a w związku z tym podlega opłatom wyrównawczym. Ponieważ subsydium to jest subsydium wywozowym, jego kwota powinna być naliczona od obrotu eksportowego, zgodnie z sekcją F lit. b) i) Wytycznych wspólnotowych dla obliczania kwoty subsydium w postępowaniu w sprawie cła wyrównawczego (zwanych dalej "Wytycznymi")(16). Przy użyciu tej samej metody obliczania, co określona w akapitach 67 i 108 rozporządzenia tymczasowego, lecz naliczając subsydium od obrotu eksportowego, zamiast od całkowitego obrotu, jako że przedmiotowe subsydium jest subsydium wywozowym, subsydium wynosi 5,1 %.
5. PROGRAM OBLIGACJI KDB (STYCZEŃ 2001 R.)
(48) W następstwie publikacji rozporządzenia nakładającego tymczasowe cło wyrównawcze, Hynix, Rząd Korei i KDB przedłożyły uwagi dotyczące ustaleń Komisji w odniesieniu do programu obligacji KDB.
a) Korzyść przysporzona przez środek
(49) Po pierwsze, Hynix, Rząd Korei i KDB podnieśli, że program KDB miał na celu tymczasowe dostarczenie środka służącego normalizacji rynku obligacji i nie przysporzył korzyści Hynix. Podnieśli oni, że korzyści nie istniały, gdyż program został rozszerzony o Hynix według istniejących zasadach rynkowych i stopach procentowych. Hynix podnosił także, że skoro otrzymał pożyczkę konsorcjalną w styczniu 2001 r. oraz nowy kapitał poprzez emisję GDR (globalnych świadectw depozytowych) w maju 2001 r., nie można twierdzić, że nie mógł refinansować swoich obligacji na rynku.
(50) W odniesieniu do twierdzenia, że program KDB nie przysporzył korzyści Hynix, jako że stosowano do niego istniejące stopy rynkowe, należy zauważyć, że zgodnie z informacjami przedłożonymi przez KDB w odpowiedzi na kwestionariusz, stopa procentowa po konwersji na nowe obligacje wyemitowane w ramach programu KDB była w znacznym stopniu niższa niż początkowa stopa procentowa. W przypadku obligacji wydanych w styczniu 2001 r., różnica wynosiła około 50 %, co jest równe 10 punktom procentowym. Miało to miejsce pomimo faktu, że w normalnych warunkach rynkowych, obligacje refinansowane w związku z przewidywanym brakiem możliwości wykupienia ich przez emitenta, mają wyższe stopy procentowe niż obligacje oryginalne, co odzwierciedla wyższe przewidywane ryzyko, że emitent nie będzie w stanie ich wykupić(17). W związku z tym, zebrane dowody wskazują na to, że stopy procentowe mające zastosowanie w programie KDB nie odpowiadały rynkowym stopom procentowym.
(51) W odniesieniu do twierdzenia, że Hynix mógł refinansować swoje obligacje na rynku finansowym, w szczególności poprzez pożyczkę konsorcjalną i majową emisję GDR, zauważa się, że te obligacje i pożyczki są instrumentami odmiennymi i nie mogą być bezpośrednio porównywane. Na koreańskim rynku obligacji w roku 2001 istniały wyjątkowo restrykcyjne warunki i przedsiębiorstwa ze średnimi ratingami kredytowymi nie były w stanie refinansować swoich obligacji na rynku. Jak określono w akapicie 61 rozporządzenia tymczasowego, sam Rząd Korei potwierdził powyższe w odpowiedziach na kwestionariusz. Fakt ten potwierdzają także inne zebrane dokumenty(18). Od lipca 2000 r. warunki finansowania na rynku obligacji zostały znacznie zaostrzone. Odzwierciedlało to większą wrażliwość inwestorów na ryzyko towarzyszące kredytom korporacyjnym w obliczu ostrego załamania się wzrostu gospodarczego i nadmiaru obligacji wydanych w roku 1998 i wcześniej, o zbliżającym się terminie wykupu. Spowodowało to szeroką "walkę o jakość" na lokalnym rynku obligacji(19). Rząd Korei oświadczył także w swoich odpowiedziach na kwestionariusz, że właściwym powodem ustanowienia programu KDB była pomoc niektórym przedsiębiorstwom ze średnimi ratingami kredytowymi w refinansowaniu ich obligacji o zbliżającym się terminie wykupu, jako że nie byłoby to dla nich możliwe na rynku finansowym. Dodatkowo, należy zauważyć, że rating Hynix został obniżony z oceny inwestycyjnej BBB - do oceny spekulacyjnej BB + dnia 22 stycznia 2001 r., co uczyniło jego pozycję nawet trudniejszą w tym aspekcie.
(52) Należy także postawić pytanie, czy Hynix miałby możliwość refinansowania swoich obligacji na zagranicznym rynku obligacji. Jednakże nie istnieją żadne zebrane informacje, które wskazywałyby, że byłoby to możliwe. W trakcie postępowania Hynix nie wskazał takiej możliwości ani nigdy nie zasugerował, że podejmował próby refinansowania swoich obligacji na zagranicznym rynku obligacji. Należy zauważyć, że rating spekulacyjny B przyznany Hynix przez międzynarodową agencję ratingową Standard and Poor's w styczniu 2001 r. także pozostawia wątpliwości, czy Hynix mógł skorzystać z takiego rozwiązania.
(53) Obligacje Hynix wymagalne w 2001 r. miały wartość ponad 3 bln KRW(20). Hynix otrzymał pożyczkę konsorcjalną w wysokości 800 mld KRW od banków wierzycieli w styczniu 2001 r. Jednakże należy zauważyć, że wnioskował o przyznanie pożyczki w wysokości 1 bln KRW, lecz banki zgodziły się przyznać pożyczkę tylko w wysokości 800 mld KRW. Część tej kwoty, 300 mld KRW, jak określono w akapitach 30-37, została przyznana zgodnie z nakazem Rządu Korei, który polecił Urzędowi Nadzoru Finansowego podwyższenie ustawowych limitów kredytowych niektórym bankom, które nie miałyby zezwolenia na udzielenie pożyczki Hynix bez interwencji Rządu Korei. To samo dotyczy tych banków po przyznaniu pożyczki konsorcjalnej: nie miały one zezwolenia na udzielanie pożyczek Hynix, chyba że ich limity kredytowe zostałyby ponownie podwyższone dla tej szczególnej transakcji. Należy zauważyć, że wśród tych trzech banków byli dwaj główni wierzyciele Hynix, KEB i KDB. Obrazuje to, że Hynix osiągnął granicę możliwości otrzymywania pożyczek bankowych. Nie istnieją żadne przesłanki wskazujące, że Hynix miał możliwość pożyczenia dodatkowych funduszy, uwzględniając wysokość kwoty, której potrzebował na spłacenie swoich obligacji o zbliżającym się terminie wykupu. Istotnie, w trakcie postępowania Hynix nigdy nie podniósł możliwości uzyskania lub nawet starania się o uzyskanie potrzebnego finansowania w formie pożyczki z innych banków na rynku w czasie przyznawania środków.
(54) Należy odnotować, iż zebrane informacje wskazują, że wszystkim bankom uczestniczącym w programie KDB, dnia 4 stycznia 2001 r. Urząd Nadzoru Finansowego przyznał odstąpienie od limitów kredytowych. Urząd Nadzoru Finansowego stwierdził, że odstąpienie ze stycznia 2001 r. przyznane w celu uczestniczenia w Fast Track Programme KDB różniło się od innych odstąpień, ponieważ Urząd Nadzoru Finansowego wydał zgodę wstępną wszystkim bankom na podstawie wniosku ramowego złożonego przez KDB, jednostkę podległą Rządowi Korei(21). Udział banków w programie KDB był w związku z tym możliwy tylko dlatego, że zastosowano odstąpienie, które w tym szczególnym przypadku zostało przyznane przy dużej elastyczności interpretowania tekstu rozporządzenia wykonawczego do prawa bankowego, która to elastyczność umożliwiła FSC uchylenie limitów kredytowych na wybranych warunkach.
(55) Dostępne informacje wskazują także, że banki nie uczestniczyły w programie KDB ze względów komercyjnych, ale dlatego, że zostały do tego zobowiązane przez Rząd Korei zaniepokojony makroekonomicznymi konsekwencjami możliwej upadłości Hynix(22). Zostanie to wykazane na przykładzie KFB: KFB, w 51 % należący do Newbridge Capital (Stany Zjednoczone), odrzucił zaproszenie Rządu Korei do udziału w programie KDB dnia 4 stycznia 2001 r. KFB ocenił, że zwiększenie kredytu dla Hynix nie byłoby ekonomicznie uzasadnione. Dyrektor Generalny KFB oświadczył, że ich decyzja była oparta na ścisłych zasadach zyskowności. Przyjęcie obligacji niewypłacalnych przedsiębiorstw spowodowałoby dalsze trudności zarządcze banku(23). Służby Nadzoru Finansowego wyraziły wolę ponownego zwrócenia się do KFB z wnioskiem o zaangażowanie się w obligacje Huyndai. Jeżeli bank odrzuciłby wniosek ponownie i swoją decyzją doprowadził to do upadłości przedsiębiorstw powiązanych, Służby Nadzoru Finansowego obciążyłyby bank odpowiedzialnością za te upadłości(24). W przypadku dalszego braku zgody KFB, Służby Nadzoru Finansowego ostrzegły, iż taka postawa KFB może narazić go na ryzyko utraty klientów(25). Następnego dnia po tym, jak KFB odrzucił żądanie Rządu Korei, Służby Nadzoru Finansowego wypłaciły z jego konta 77 mln USD(26). Według agencji Bloomberg, Rząd Korei zagroził nawet, że główni klienci korporacyjni KFB zaprzestaną prowadzenia interesów z tym bankiem(27). KFB przyjął w końcu żądania Rządu Korei i uczestniczył w środkach. Należy przypomnieć, że KFB nie współpracował podczas postępowania nie wyrażając zgody na przeprowadzenie weryfikacji na miejscu swoich odpowiedzi na kwestionariusz (patrz: akapit 18 powyżej).
(56) W odniesieniu do emisji GDR, należy przyznać, że Hynix zebrał w czerwcu 2001 pieniądze na rynku kapitałowym stosując ten instrument. Jednakże do tego czasu 80 % jego obligacji finansowanych przez program KDB było już wymagalnych i zostały one przejęte przez KDB przed tą datą. Dlatego emisja GDR nie była pomocna w odniesieniu do tych obligacji i należało znaleźć inny sposób ich finansowania, już od stycznia 2001 r. Jako taka, emisja GDR nie jest w związku z tym wskazaniem na to, że Hynix mógłby mieć dostęp do rynków kapitałowych w styczniu 2001 r. Ponadto, bez programu KDB Hynix upadłby przed emisją GDR w związku z niewykupieniem tych obligacji. Należy także odnotować, że, jak wyjaśniono w akapitach 73-76 rozporządzenia tymczasowego, kurs akcji Hynix spadł niemal niezwłocznie po emisji z czerwca 2001 r. a inwestorzy, którzy je zakupili, doznali poważnych strat. Dlatego Hynix nie miał możliwości zebrania pieniędzy w taki sposób, zważywszy w szczególności, że całkowite zobowiązania Hynix ciągle wynosiły 7,2 bln KRW w lipcu 2001 r.
(57) Istotnie, moment przyjęcia środków jest ważnym czynnikiem. Należy podkreślić, że na decyzję inwestorów o kupnie GDR Hynix z czerwca mógł wpłynąć sam fakt, że większość zobowiązań Hynix o zbliżającym się terminie płatności została zniesiona przez zainicjowany przez Rząd Korei program KDB między styczniem a czerwcem 2001 r. Program KDB był dobrze znany i był szeroko komentowany przez opinię publiczną. Memorandum informacyjne Hynix dotyczące emisji GDR także odnosi się do "przewidywania, że kwota w wysokości 2,9 bln KRW pozostanie dostępna w ramach programu KDB dla zapewnienia refinansowania obligacji, których termin wykupu przypada na rok 2001". W rezultacie, na decyzję inwestorów inwestowania w Hynix z czerwca 2001 r. mogło wpłynąć oczekiwanie, że Rząd Korei kontynuowałby zapobieganie upadłości Hynix(28). Punkt ten określony jest także w akapicie 44 rozporządzenia tymczasowego. Dlatego zebrane informacje wskazują, że program KDB mógł mieć wpływ na decyzje inwestorów co do inwestowania w Hynix podjęte w czerwcu 2001 r.
(58) W odniesieniu do twierdzenia Hynix, że jego obligacje zostały odsprzedane w programie CBO/CLO na tych samych warunkach, co obligacje innych uczestniczących przedsiębiorstw, zostało odnotowane, że warunki istniejącego programu CBO/CLO(29) były całkowicie odmienne i nie mogły mieć zastosowania do Hynix.
(59) Program CBO został utworzony w celu zwiększenia finansowania z tytułu obligacji przedsiębiorstw relatywnie małych z niższymi ratingami kredytowymi. Hynix nie mógł korzystać z tego programu z racji swojej wielkości. W dodatku Hynix nie mógł sprzedać tej samej ilości obligacji do programu z powodu limitów koncentracji zezwalających na pochodzenie maksymalnie 10 % obligacji wspierających każde CBO/CLO z jednego przedsiębiorstwa. Zostało odnotowane także, że KDB zakupił wszystkie obligacje Hynix, nawet te przeznaczone do programu CBO. Nawet po zakończeniu programu KDB, KDB nadal posiadał obligacje Hynix przeznaczone do sprzedaży w programie CBO. KDB opóźniał także sprzedaż obligacji do programu CBO i zachował kontrolę obligacjami z programu KDB nawet po umieszczeniu ich w programie CBO, oraz kontrolował ich zastąpienie przez nowe obligacje długoterminowe, gdy Hynix nie miał możliwości ich wykupu w terminie. Koreański Fundusz Gwarancji Kredytowych ("KCGF")(30) także podniósł poziom gwarancji dla CBO z 34 % do 53 % w celu uwzględnienia włączenia programu KDB. W rezultacie nie można podnosić, że do obligacji Hynix stosowano zwyczajne warunki programu. W rzeczywistości obligacje te były traktowane w całkowicie odmienny sposób.
(60) Sposób, w jaki został przeprowadzony program KDB, także różnił się znacznie od sposobu, w jaki przeprowadzono porównywalne transakcje na rynku. Zgodnie z programem KDB, KDB zakupił wszystkie obligacje o zbliżającym się terminie wykupu, dokonał ich konwersji na obligacje o stopie procentowej niższej niż stopa procentowa pierwotnych obligacji, umieścił 20 % z nich w bankach - wierzycielach i 70 % w CBO/CLO. Ponadto, stosowane warunki różniły się znacznie od warunków stosowanych w programie CBO/CLO, wraz ze stosowaniem zwiększonych gwarancji państwa. Obligacje te nie były sprzedawane w ofercie publicznej, ale poprzez sprzedaż pakietu obligacji inwestorowi instytucjonalnemu już istniejącym wierzycielom. Takie warunki nie mają zastosowania do refinansowania obligacji na zasadach rynkowych.
(61) KDB podnosił także, że program KDB nie stanowi subsydium, gdyż KDB podejmuje decyzje dotyczące finansowania i wykorzystywania funduszy w oparciu o zasady komercyjne i prowadzi działalność zorientowaną na zysk, polegającą na finansowaniu przedsiębiorstw.
(62) W odniesieniu do twierdzenia KDB, że program KDB nie stanowi subsydium z uwagi na charakter działań prowadzonych przez KDB, należy zauważyć, że akapity 55-59 rozporządzenia tymczasowego określają przyczyny, dla których finansowanie dostarczone przez KDB stanowi finansowy wkład rządu w rozumieniu art. 2 ust. 1 lit. a) i) rozporządzenia podstawowego. Ponieważ KDB nie przedstawił w swoich uwagach żadnych nowych dowodów, które zmieniłyby ocenę ustaloną w rozporządzeniu tymczasowym, niniejszym podtrzymuje się wnioski wymienione w akapitach 55-59 rozporządzenia tymczasowego.
(63) Z wyjaśnień podanych w akapitach 50-62 wynika, że programu KDB nie należy uważać za przysparzającego korzyść Hynix, mając także na uwadze, że na rynku nie było dostępne żadne porównywalne finansowanie. Hynix nie był w stanie sfinansować wykupu swoich obligacji o zbliżającym się terminie wykupu poprzez pożyczki bankowe, ponieważ wyczerpał możliwości otrzymania pożyczki w związku ze swoich już wysokim zadłużeniem w bankach - wierzycielach i swoją słabą kondycją finansową, która nie pozwalała na dalsze przyznanie kredytu przez jakikolwiek inny bank. Refinansowanie obligacji poprzez rynek obligacji nie było możliwe w związku z ich słabym ratingiem kredytowym, uniemożliwiającym zaakceptowanie tych obligacji o zbliżającym się terminie wykupu przez rynek, co Rząd Korei przyznał w odpowiedziach na kwestionariusz. Z tych powodów wnioski na temat istnienia korzyści i wynikającego stąd istnienia subsydium, ujęte w akapicie 61 rozporządzenia tymczasowego zostają niniejszym potwierdzone.
b) Specyficzność
(64) Po drugie, Hynix, Rząd Korei i KDB podnosili, że program KDB nie był specyficzny. Według Hynix, Komisja nie wyjaśniła poprzez analizę warunków programu, dlaczego uznała, że sam fakt, iż kilka przedsiębiorstw zależnych od Hyundai uczestniczyło w programie, może być wystarczającym dowodem specyficzności w odniesieniu do Hynix. Hynix podnosił także, że program KDB nie był specyficzny, ponieważ obligacje Hynix zostały odsprzedane do programu CBO/CLO na tych samych warunkach, co obligacje innych uczestniczących przedsiębiorstw.
(65) Jak wyjaśniono w akapitach 62-64 rozporządzenia tymczasowego, stwierdzono, że, o ile program KDB nie był określony de iure na mocy art. 3 ust. 2 lit. a) rozporządzenia podstawowego, był on jednakże określony de facto na mocy art. 3 ust. 2 lit. c) rozporządzenia podstawowego, ponieważ zostały spełnione trzy z czterech kryteriów wymienionych w tym przepisie: zastosowanie programu do ograniczonej liczby przedsiębiorstw, dominacja niektórych przedsiębiorstw w programie i przyznawanie nieproporcjonalnie wysokich kwot subsydiów niektórym przedsiębiorstwom. Ponieważ nie twierdzono istnienia określenia de iure, dalsza analiza warunków programu będzie nieodpowiednia. Jednakże odpowiednia jest liczba przedsiębiorstw potencjalnie kwalifikujących się na podstawie takich kryteriów. W odniesieniu do określenia de facto, należy stwierdzić, że program został użyty tylko przez sześć przedsiębiorstw, z których cztery należały do Grupy Hyundai, a ponadto Hynix wykorzystał 41 % funduszy programu. Należy odnotować, że zebrane informacje wskazują, że ponad 200 przedsiębiorstw w Korei mogło spełnić kryteria wyboru do programu. Na tle tej grupy potencjalnych uczestników programu, duży udział przedsiębiorstw należących do Grupy Hyundai i dominacja Hynix w wykorzystaniu funduszy programu wyraźnie spełnia kryteria specyficzności na mocy art. 3 ust. 2 lit. c) rozporządzenia podstawowego.
(66) Rząd Korei oraz KDB podnieśli, że wybór uczestniczących przedsiębiorstw został przeprowadzony w sposób przejrzysty i obiektywny oraz że udział dużej liczby przedsiębiorstw należących do Hyundai w programie był czysto przypadkowy.
(67) W kwestionariuszach poproszono zarówno Rząd Korei, jak i KDB o przedłożenie protokołów posiedzeń, na których dyskutowano kryteria wyboru przedsiębiorstw do programu oraz o kopię decyzji o wybraniu Hynix, wyjaśniającej powody wybrania właśnie tego przedsiębiorstwa. Zarówno Rząd Korei, jak i KDB oświadczyli, że żaden taki dokument nie został nigdy przygotowany i dlatego nie może być udostępniony(31). Dlatego nie była możliwa weryfikacja procesu wyboru przedsiębiorstw do programu oraz sposobu wykorzystania przez organ wybierający, Radę Kredytujących Instytucji Finansowych (Creditor Financial Institutions Coucil(32) "CFIC") jego uprawnień do wyboru uczestników.
(68) W rzeczywistości zebrane informacje wskazują, że Rząd Korei otwarcie użył swoich uprawnień do wstępnego wyboru Hynix jako beneficjenta oraz do skoncentrowania korzyści w przedsiębiorstwach Hyundai. Należy odnotować, że KDB ogłosiło w informacji prasowej, że zakupi obligacje Hynix o zbliżającym się terminie wykupu, zarówno w styczniu, jak i w nadchodzących miesiącach, jeszcze zanim Hynix został oficjalnie wybrany do uczestniczenia w programie(33). W dodatku, zgodnie z informacjami dostarczonymi przez KDB, decyzja o tym, które obligacje należy refinansować, jest oddzielnie podejmowana co miesiąc przez CFIC. Znaczące jest, że KDB mógł ogłosić już na początku stycznia, że będzie refinansować obligacje Hynix w kolejnych miesiącach.
(69) Po ogłoszeniu listy uczestników programu, pojawiło się wiele głosów krytycznych dotyczących braku przejrzystości i braku analizy kryteriów kwalifikacji w procesie wyboru(34). Inne przedsiębiorstwa, na przykład podmioty zależne grup Hanwha i Hanjin oraz Dongkuk Steel, były w podobnej sytuacji co Hynix jeśli chodzi o rating kredytowy (BBB) oraz liczbę obligacji, których termin wykupu przypadał w tym samym czasie, lecz nie zostały one wybrane do programu. Organy dokonujące wyboru nie podały wyjaśnienia ani usprawiedliwienia takiej sytuacji.
(70) Z przyczyn wyjaśnionych powyżej zostało stwierdzone, że poza spełnieniem kryteriów art. 3 ust. 2 lit. c) rozporządzenia podstawowego w tym przypadku, jak stwierdziła Komisja w akapitach 63 i 64 rozporządzenia tymczasowego, uznaje się także, że program KDB jest de facto specyficzny w oparciu o dodatkowe kryterium z art. 3 ust. 2 lit. c), a mianowicie sposób, w jaki organ przyznający używał swoich uprawnień w podejmowaniu decyzji o przyznaniu subsydium.
c) Wycofanie subsydium
(71) Po trzecie, Hynix twierdzi, że ponieważ program KDB trwał tylko jeden rok, stanowi to wycofanie programu i w związku z tym program nie stanowi podstawy obciążenia opłatami wyrównawczymi na podstawie art. 15 ust. 1 rozporządzenia podstawowego.
(72) Zostało odnotowane, że program KDB stanowi jednorazowe, niepodlegające powtórzeniu subsydium, które jako takie przysparza korzyści przedsiębiorstwu. W związku z tym nie można mówić o tym w kontekście wycofania jako takiego. W przypadku PET Chips pochodzących z Indii(35), przywołanym przez Hynix jako właściwy precedens, subsydium było subsydium powtarzalnym związanym z wywozem produktu podlegającego badaniu. Gdy został zakończony program subsydiów wywozowych, wywożony produkt nie korzystał już z subsydium. Subsydium to posiada dlatego odmienny charakter i przypadek wiórów PET nie jest właściwy dla oceny programu KDB.
(73) Z powyższych przyczyn, biorąc pod uwagę, że przysporzenie korzyści w ramach programu KDB jest subsydium jednorazowym przyznanym w okresie pięciu lat, nie istnieje możliwość wycofania subsydium w rozumieniu art. 15 ust. 1 rozporządzenia podstawowego poprzez zakończenie programu, ponieważ zostało ono już przyznane a przyznanie to stanowi nadal przysporzenie korzyści podczas okresu przydzielania.
d) Obliczanie subsydium
(74) W odniesieniu do obliczania subsydium, zarówno Hynix, jak i Rząd Korei podnosili, że Komisja powinna była porównać stopy procentowe programu ze stopami rynkowymi i nie powinna traktować pożyczek jako dotacji. Po drugie, Hynix podniósł, że KDB przejął zaledwie 10 % obligacji podlegających refinansowaniu i tylko te obligacje powinny być traktowane jako subsydium. W dodatku, jako że obligacje KDB zostały następnie zrestrukturyzowane w październiku 2001 r., nie powinny być one liczone podwójnie w kwocie subsydium.
(75) W odniesieniu do pierwszego twierdzenia dotyczącego porównania stóp procentowych, Komisja wyjaśniła w akapicie 66 rozporządzenia tymczasowego przyczyny, dla których nie użyła porównywania stóp procentowych przy obliczaniu kwoty subsydium. Zgodnie z art. 5 rozporządzenia podstawowego, subsydium ustala się na podstawie korzyści przysporzonej otrzymującemu. Jak wyjaśniono w akapitach 50-63, korzyść otrzymana przez Hynix wynikała nie ze stóp procentowych stosowanych w programie KDB, lecz z faktu, że bez programu KDB Hynix byłby zmuszony do wykupienia swoich obligacji, a ponieważ nie miał płynności finansowej, by tego dokonać, upadłby. Nie było żadnego innego osiągalnego dla Hynix źródła finansowania, i zgodnie z zebranymi informacjami wydaje się, że groźba upadłości Hynix stanowiła pierwszoplanowy powód ustanowienia programu KDB. Korzyść przysporzoną Hynix stanowiło nabycie przez KDB jego obligacji o zbliżającym się terminie wykupu w sytuacji, gdy żaden podmiot rynkowy nie wyrażał chęci dostarczenia Hynix środków do finansowania tej operacji. Dla tych przyczyn kwota finansowania KDB w celu nabycia obligacji Hynix stanowi subsydium.
(76) W odniesieniu do traktowania pożyczek jako dotacji, należy ocenić sytuację z punktu widzenia przyznania uprawnień w momencie przyznawania środków. Sekcja E lit. b) v) Wytycznych stanowi, że jeżeli w którymkolwiek momencie procesu udzielania pożyczki jest już jasne dla organu przyznającego, że nie odzyska on swoich pieniędzy, pożyczka powinna być traktowana jako dotacja. W tym przypadku, chociaż finansowanie KDB w ramach programu nie jest całkowicie tożsame z "pożyczką", jest to bardzo podobna transakcja, tak więc powinno się w odniesieniu do niej stosować te same zasady. Zasadniczym pytaniem jest, czy KDB miał powody wierzyć, że odzyska swój wkład finansowy, czy też nie. Zebrane informacje wskazują, że w czasie, gdy KDB przejął dług Hynix, było jasne, że KDB nie odzyska pieniędzy, które wydał na nabycie obligacji Hynix. W rzeczywistości zebrane informacje wskazują, że KDB nawet nie przewidywał odzyskania swoich wydatków. Istotnie, kwota przeznaczona na całkowity program KDB wynosiła początkowo 6,2 bln KRW, z czego KDB przeznaczył już prawie połowę, 2,9 bln KRW, na nabycie obligacji Hynix. Program został ustanowiony nie dla osiągnięcia zysku ani nawet osiągnięcia równowagi finansowej, lecz istniała znaczna kwota odłożona na nabycie obligacji o zbliżającym się terminie wykupu, wyemitowanych przez wybrane przedsiębiorstwa. Ponadto, nawet jeżeli KDB spodziewał się odzyskania swoich wydatków, w czasie przyznania finansowania było jasne, że Hynix nie będzie w stanie oddać tych kwot KDB. Hynix był już bardzo poważnie zadłużony i powodem, dla którego KDB musiał podjąć interwencję było to, że Hynix nie miał pieniędzy na wykupienie swoich obligacji o zbliżającym się terminie wykupu i nie miał także możliwości zebrania takiej kwoty na rynku w czasie, gdy przypadał termin wykupu. Należy także odnotować, że kwota, która była przewidziana na obligacje Hynix na początku, była znaczna w porównaniu z obrotem Hynix; 2,9 bln KRW stanowiło ponad 70 % obrotu Hynix za rok 2001.
(77) W czasie trwania programu stało się jasne, że Hynix nie będzie w stanie zwrócić tego nowego finansowania, jako że jego kondycja była co miesiąc badana w kontekście decyzji podejmowanych przez banki w przedmiocie kolejności nabywania w każdym miesiącu obligacji. Rating Hynix został już obniżony dnia 22 stycznia 2001 r., niezwłocznie po przyjęciu go do programu, a później jeszcze raz w marcu, w czasie trwania programu. Ocena spekulacyjna przyznana Hynix w końcu stycznia powinna była być wzięta pod uwagę już przy podejmowaniu styczniowej decyzji o nabyciu obligacji. W marcu 2001 r. rating Hynix został obniżony do B-, co faktycznie powinno było zdyskwalifikować Hynix z programu KDB, zgodnie z kryteriami tego programu. Jednakże w tych dwóch miesiącach obligacje Hynix były finansowane przez KDB bez względu na pogarszającą się sytuację przedsiębiorstwa znajdującą odzwierciedlenie w obniżeniu jej ratingu. Ponadto, zebrane materiały nie zawierają żadnych dowodów wskazujących na to, że KDB rzeczywiście odzyskał więcej, niż kwoty, które Hynix miał zapłacić zgodnie z warunkami programu(36). Podczas tymczasowych ustaleń kwoty te zostały uwzględnione i odliczone, co zostało wyjaśnione w akapicie 65 rozporządzenia tymczasowego.
(78) W odniesieniu do drugiego przedłożonego stwierdzenia; Hynix podniósł, że KDB posiadał zaledwie 10 % obligacji podlegających refinansowaniu i że tylko te obligacje powinny być uważane za subsydium. Należy przypomnieć, że subsydium jest finansowym wkładem rządu przysparzającym korzyść otrzymującemu. Jak już wskazano w akapicie 48 rozporządzenia tymczasowego, pierwszym krokiem programu było nabycie przez KDB wszystkich wymagalnych obligacji bezpośrednio znajdujących się w programie(37). Korzyść przysporzona Hynix przez ten wkład finansowy polega na tym, że KDB kupuje te obligacje dla Hynix: wkład finansowy KDB powinien, w normalnej transakcji rynkowej, zostać przejęty przez Hynix. Kwota korzyści określa kwotę subsydium. Fakt, że zgodnie z warunkami programu sam KDB mógł posiadać tylko 10 % obligacji, nie może zmienić tej konkluzji, ponieważ KDB wypłacił z góry kwotę znacznie wyższą i czyniąc to, przejął ryzyko i zobowiązania związane z nabyciem wszystkich obligacji podlegających refinansowaniu.
(79) Po trzecie, Hynix podniósł, że ponieważ obligacje KDB zostały później zrestrukturyzowane w październiku 2001 r., nie powinny być liczone dwukrotnie w kwocie subsydium. Należy zauważyć, że weryfikacja zebranych informacji wskazała, że obligacje o wartości 59,4 mld KRW znajdujące się w programie zostały rzeczywiście włączone do konwersji długu na kapitał. Kwota ta została odliczona od całkowitej kwoty środków z października 2001 r.(38), jak wyjaśniono poniżej w akapicie 166. Hynix podniósł także, że część obligacji KDB posiadanych przez banki została włączona do obligacji zamiennych zakupionych przez banki w czerwcu 2001 r. Kwota obligacji KDB powinna zostać odliczona od kwoty obligacji zamiennych w celu uniknięcia dwukrotnego liczenia. Należy odnotować, że całość obligacji zamiennych zakupionych w czerwcu 2001 r. podlegała konwersji na kapitał w październiku 2001 r. oraz że cała kwota odpowiadająca obligacjom zamiennym, łącznie z obligacjami KDB, została z tego powodu odliczona, jak wyjaśniono poniżej w akapicie 166.
(80) Z przyczyn wyjaśnionych w akapitach 50-79 zostało stwierdzone, że program KDB przysporzył korzyści Hynix, jako że nie istniało na rynku porównywalne finansowanie dostępne dla tego przedsiębiorstwa. Hynix nie był w stanie finansować swoich obligacji o zbliżającym się terminie wykupu poprzez pożyczki bankowe, gdyż wyczerpał możliwości otrzymania pożyczek bankowych, a refinansowanie obligacji na rynku obligacji nie było możliwe ze względu na jego niski rating kredytowy. Dlatego finansowanie przewidziane w ramach programu KDB stanowi subsydium w rozumieniu art. 2 rozporządzenia podstawowego. Ustalono, że subsydium to jest de facto specyficzne dla Hynix, i dlatego podlega opłatom wyrównawczym na podstawie art. 3 ust. 2 lit. c) rozporządzenia podstawowego. Na podstawie art. 5 rozporządzenia podstawowego kwotą subsydium jest kwota korzyści, która jest równa kwocie finansowania dostarczonego w ramach programu. Wnioski i kwota subsydium w wysokości 4,9 % ustanowione w akapicie 67 rozporządzenia tymczasowego w odniesieniu do programu KDB zostają dlatego niniejszym potwierdzone.
6. KUPNO OBLIGACJI PRZEZ BANKI-WIERZYCIELI W KWOCIE 1 BLN KRW I PIERWSZE REFINANSOWANIE DŁUGU (MAJ 2001 R.)
(81) W rozporządzeniu tymczasowym ustalono tymczasowo, że nie było wystarczających dowodów na stwierdzenie istnienia subsydium i z tego powodu zdecydowano o nienakładaniu opłat wyrównawczych na ten program. Niektóre zainteresowane strony nie zgodziły się z tym tymczasowym ustaleniem i poprosiły o jego rewizję. Jedna z zainteresowanych stron podniosła, że warunki mające zastosowanie do Hynix nie były odpowiednie do jego sytuacji finansowej w tym czasie i dlatego nie były oparte na zasadach rynkowych. Według tej strony, Rząd Korei wpłynął także na banki - wierzycieli i na sukces środków.
(82) Inna zainteresowana strona podniosła, że Hynix nie uzyskałby subsydium z maja 2001 r. bez interwencji Rządu Korei w związku ze swoją słabą kondycją finansową oraz że Rząd Korei nakazał wierzycielom Hynix uczestniczenie w kupnie obligacji. Jako wsparcie swojego twierdzenia, strona ta odniosła się do posiedzenia zwołanego przez Rząd Korei dnia 10 marca 2001 r., w którym uczestniczyli urzędnicy Rządu Korei, prezesi banków wierzycieli Hyundai, urzędnicy Urzędu Nadzoru Finansowego oraz prezes Hynix.
(83) Kwestionariusz wysłany do Rządu Korei zawierał zapytanie o to czy Rząd Korei lub inny podmiot publiczny brał udział w procesie podejmowania przez banki decyzji co do podjęcia środków z maja 2001 r. Takie samo pytanie zawierał kwestionariusz wysłany do banków. Poproszono także o protokoły wszystkich posiedzeń, w których brali udział urzędnicy Rządu Korei lub innego podmiotu publicznego. Wszystkie strony odpowiedziały, że Rząd Korei nie uczestniczył w żaden sposób w procesie restrukturyzacyjnym z maja. W rezultacie żadna informacja, która odnosiła się do takich kontaktów nie była ani dostępna w zakresie analizy podczas postępowania poprzedzającego tymczasowe ustalenia ani też sprawdzona podczas wizyt weryfikacyjnych.
(84) Po publikacji tymczasowych ustaleń, zainteresowane strony przedłożyły informacje pochodzące ze źródeł wtórnych, wraz z artykułami prasowymi, z których wynikało, że takie kontakty miały w rzeczywistości miejsce. Informacje te odnosiły się do posiedzeń, które odbywały się w konkretnych dniach oraz do kontaktów między bankami i urzędnikami Służb Nadzoru Finansowego/Urzędu Nadzoru Finansowego. Zainteresowane strony, Hynix i Rząd Korei, zostały zaproszone do przejrzenia tych informacji i przedstawienia swoich uwag. Żaden z nich nie zdołał obalić tych nowych informacji. W rzeczywistości, zarówno Hynix, jak i Rząd Korei przyznali wyraźnie, że przedstawiciele Służb Nadzoru Finansowego rzeczywiście uczestniczyli w posiedzeniu z dnia 10 marca 2001 r. oraz że miały miejsce ich kontakty z bankami w kontekście tych środków, jak wskazywały nowe informacje.
(85) Należy odnotować, że nowe informacje i potwierdzenie ich ścisłości przez zainteresowane strony zaprzeczało deklaracjom złożonym przez Rząd Korei, urzędników Urzędu Nadzoru Finansowego oraz Służb Nadzoru Finansowego i banków uczestniczących we wcześniejszych etapach postępowania. Rząd Korei i banki podnosili stale, że ani Rząd Korei, ani inni urzędnicy publiczni nie uczestniczyli w żaden sposób w podejmowaniu środków z maja 2001 r. oraz że Urząd Nadzoru Finansowego i Służby Nadzoru Finansowego wykonywały wyłącznie działania nadzorcze w odniesieniu do instytucji finansowych i nie brały udziału w codziennej działalności gospodarczej banków. Takie wstrzymanie informacji jest uznawane za wstrzymywanie postępowania w rozumieniu art. 28 rozporządzenia podstawowego, które przewiduje, że w takich okolicznościach można oprzeć ustalenia na najlepszych dostępnych informacjach. Strony, określone zostały poinformowane o konsekwencjach ich braku współpracy. Należy także zauważyć, że doradca finansowy Hynix w tym czasie, Citibank Seoul, nie współpracował w pełni w postępowaniu. Citibank wyjaśnił, że brak współpracy wynikał z interwencji Hynix. Citibank, jako doradca finansowy Hynix w czasie stosowania środków, był w posiadaniu ważnych informacji dotyczących zarówno sytuacji finansowej Hynix, jak i środków będących przedmiotem postępowania. Jako że Hynix nie zezwolił Citibank na współpracę, a tym samym zapobiegł zbadaniu informacji będących w posiadaniu Citibank, uznano go za podmiot poważnie wstrzymujący postępowanie. Uwzględniając brak współpracy stron w zakresie dostarczenia informacji w sprawie środków z maja 2001 r. oraz nowe informacje uzyskane po nałożeniu środków tymczasowych, nieobalone przez strony, uznaje się za właściwe poddanie tymczasowych ustaleń ponownej ocenie w świetle nowych informacji i na podstawie najlepszych dostępnych danych.
(86) Z całokształtu zebranych danych wynika, że od listopada 2000 r. Rząd Korei nakazywał bankom i innym instytucjom podejmowanie środków w celu złagodzenia problemów Hynix z płynnością i wspierania polityki przemysłu elektronicznego. Zostało to potwierdzone w odniesieniu do wszystkich środków, określonych powyżej w poprzednich akapitach niniejszego rozporządzenia. Zostało odnotowane, że pomimo podjętych środków kondycja finansowa Hynix pogarszała się z biegiem czasu. W marcu 2001 r. rating Hynix został obniżony do B-. W związku z tym nie istnieją żadne powody dla przyjęcia, że Rząd Korei, w obliczu pogarszających się wyników, nagle przestał wspierać Hynix. Przeciwnie, rozsądne jest założenie, że Rząd Korei nadal kontynuował wspieranie Hynix, w szczególności w sytuacji, gdy jego pogarszająca się kondycja finansowa coraz bardziej wykluczała możliwość skorzystania z alternatywnych, rynkowych środków finansowania.
(87) Jak już wyjaśniono powyżej w kontekście oceny trzech poprzednich środków będących przedmiotem postępowania, Hynix wyczerpał swoje możliwości otrzymywania pożyczek bankowych już w styczniu 2001 r. w związku z wysokim zadłużeniem w bankach wierzycielach i niskim ratingiem kredytowym. Do marca 2001 r. rating Hynix został jeszcze bardziej obniżony, a jego zadłużenie jeszcze bardziej wzrosło wskutek nakazania przez Rząd Korei niektórym bankom zniesienia ostrożnościowych limitów kredytowych. Hynix nie obsłużył pożyczki konsorcjalnej przyznanej w styczniu 2001 r. i jego zobowiązania ciągle się kumulowały, pomimo podjęcia wszystkich wymienionych środków mających na celu poprawę jego sytuacji. W tych okolicznościach, nic nie wskazuje na to, że Hynix byłby w stanie uzyskać pożyczkę na rynku. Hynix nie wskazał na taką możliwość podczas postępowania, ani też nie sugerował, że przynajmniej starał się o uzyskanie dalszych pożyczek na rynku koreańskim lub rynkach zagranicznych.
(88) Zebrane informacje wskazują, że banki najwyraźniej nie miały żadnych ekonomicznych powodów uzasadniających nabycie obligacji zamiennych od Hynix o wartości 1 bln KRW w czerwcu 2001 r. Zebrane dowody wskazują, że obligacje zostały zakupione w celu zapewnienia Hynix środków pieniężnych niezbędnych do pokrycia istniejących zobowiązań. Banki potwierdziły niezdolność Hynix do obsługi jego długów już na początku maja 2001 r. W rezolucji Rady Kredytujących Instytucji Finansowych z dnia 7 maja 2001 r. stwierdza się, że Hynix nie był w stanie wypełnić swoich zobowiązań dotyczących pożyczki konsorcjalnej na pierwszy kwartał 2001 r. oraz że jest bardzo prawdopodobne, że nie byłby w stanie tego uczynić także w drugim kwartale. Uznano to za niedotrzymanie warunków na mocy art. 12 umowy kredytowej. Jednakże aby zapobiec związanym z tym problemom, takim jak wzajemne naruszenie warunków, nie zastosowano art. 11 umowy kredytowej za pierwszy i drugi kwartał 2001 r. W ten sposób banki zwolniły w rezultacie Hynix z konsekwencji niedotrzymania warunków wynikających z umowy kredytowej. Niemniej jednak, przyznały mu nowe finansowanie poprzez kupno obligacji zamiennych w czerwcu 2001 r.
(89) Kilka banków wierzycieli Hynix także zwiększyło swoje rezerwy na pokrycie strat z tytułu pożyczek odnoszące się do wierzytelności Hynix(39). Przed wzięciem udziału w nabyciu obligacji zamiennych w czerwcu 2001 r., KorAm Bank, Hana Bank, Shinhan Bank i Kookmin Bank zwiększyły swoje rezerwy na straty z tytułu kredytów dla Hynix o 25 %. Do trzeciego kwartału 2001 r., banki te zaklasyfikowały 60 % lub więcej pożyczek udzielonych Hynix jako nieściągalne. Należy przypomnieć, że trzy z tych banków nie współpracowały w postępowaniu (patrz: akapit 18 powyżej).
(90) Banki zakupiły obligacje zamienne dnia 20 czerwca 2001 r. Należy odnotować, że między dniem 15 czerwca a dniem 20 czerwca 2001 r., kurs akcji Hynix znacznie spadł. Mimo to, banki zakupiły obligacje zamienne nawet jeśli musiało być dla nich w tym czasie jasne, że nie odzyskają swoich pieniędzy(40). W ciągu miesiąca banki zarejestrowały olbrzymie straty na tych obligacjach. Kurs akcji Hynix gwałtownie spadł i banki zaksięgowały część ceny kupna obligacji zamiennych Hynix jako straty przy zamykaniu rachunków na koniec czerwca 2001 r.
(91) Informacje otrzymane po publikacji środków tymczasowych co do których strony nie dostarczyły twierdzeń przeciwnych wskazują, że kontakty między bankami wierzycielami i urzędnikami państwowymi miały miejsce między marcem a majem 2001 r. Według tych informacji, dnia 10 marca 2001 r. zostało zwołane posiedzenie określone w akapicie 82, które miało na celu nakłonienie banków do wsparcia przedsiębiorstw z Grupy Hyundai(41). Podczas gdy niektóre banki wyrażały niechęć do dostarczenia Hynix wsparcia z racji obaw o obniżenie zewnętrznej wiarygodności i złamania limitów kredytowych, urzędnicy do spraw finansów Rządu Korei nadal namawiali banki do udzielenia tego wsparcia(42). Dnia 24 kwietnia 2001 r. ogłoszono, że Stowarzyszenie Kredytodawców Hyundai zdecydowało nie kupować obligacji zamiennych o wartości 1 bln KRW, o co wnioskował Hynix. Hynix nie miał płynności niezbędnej do spłaty swych wymagalnych zobowiązań i wpływy pieniężne pochodzące z emisji obligacji zamiennych w wysokości 1 bln KRW miały zostać użyte do obsługi już istniejących długów. Prezesi banków wierzycieli łącznie z KEB, KDB i Chohung Bank spotkali się dnia 23 kwietnia 2001 r., na posiedzeniu, podczas którego większość uczestników sprzeciwiła się nabyciu obligacji zamiennych w kwocie 1 bln KRW(43). Tego samego dnia dyrektor generalny Citibanku, będącego doradcą finansowym Hynix oraz organizatorem środków z maja, formalnie poprosił Rząd Korei o finansowe wsparcie dla Hynix, a przewodniczący Urzędu Nadzoru Finansowego wyraził swoje pozytywne stanowisko wobec tego wniosku. Na tej podstawie ogłoszono, że finansowe wsparcie dla Hynix, wraz z zakupem obligacji zamiennych, stało się bardziej prawdopodobne(44). Należy jednak przypomnieć, że Citibank także nie współpracował w postępowaniu (patrz akapit 18).
(92) Ogłoszono, że KorAm Bank, jeden z banków niewspółpracujących w postępowaniu, odmówił przejęcia swojego udziału w obligacjach zamiennych o wartości 1 bln KRW argumentując, że Hynix nie złożył formalnego zobowiązania do poczynienia najlepszych możliwych wysiłków w celu redukcji swoich długów. Należy zauważyć, że istnieją dane wskazujące na to, że w odpowiedzi na takie zastrzeżenie Służby Nadzoru Finansowego stwierdziły, że nie wybaczą bankowi, jeśli nie obejmie on obligacji zamiennych Hynix dodając, że podejmie przeciwko niemu drastyczne kroki, mianowicie nie zatwierdzi nowych instrumentów finansowych i podda bank surowszemu audytowi. Po tym ostrzeżeniu, KorAm Bank zmienił decyzję i uczestniczył w nabyciu obligacji zamiennych(45).
(93) W braku współpracy stron ostateczne wnioski muszą być oparte na dostępnych danych, należy przeanalizować dalsze informacje, nawet jeżeli pochodzą one ze źródeł wtórnych. Należy odnotować, że jednym ze środków poddanych badaniu na samym początku była rzekoma gwarancja SGICO (Seoul Guarantee Insurance Corporation) dla obligacji zamiennych o wartości 600 mld KRW przeznaczonych do zakupu przez fundusze inwestycyjne. Podczas postępowania zostało potwierdzone, że kupno tych obligacji nigdy nie miało miejsca i dlatego nie dostarczono żadnej gwarancji(46). Nie wyjaśniono jednakże przyczyn, dla których nie przeprowadzono transakcji. Należy zauważyć, że istnieją dane wskazujące na to, że banki w tym czasie, w celu nabycia obligacji zamiennych, postawiły warunek, aby fundusze inwestycyjne także dokonały takiej transakcji, ponieważ banki nie chciały przejąć samodzielnie całego obciążenia finansowego. Fundusze inwestycyjne odmówiły kupna obligacji Hynix twierdząc, że powszechnie wiadomo, iż obligacje te były obligacjami niewypłacalnymi i że nie byłyby w stanie sprzedać ich w czasie, gdy same walczą o odzyskanie zaufania rynku. Według sprawozdań, fundusze inwestycyjne stwierdziły, że nie byłyby w stanie uniknąć krytyki, że inwestują pieniądze swoich klientów w niewypłacalne przedsiębiorstwo, co mogłoby doprowadzić do spraw sądowych. Jeżeli w takiej sytuacji władze finansowe zmuszałyby fundusze inwestycyjne do kupna nowych obligacji Hynix w kwocie kilku miliardów wonów, cały sektor przedsiębiorstw inwestycyjnych ryzykowałby niewypłacalnością(47). Na podstawie powyższego wydaje się, że banki uczestniczyły we wszystkich dyskusjach dotyczących środków z maja 2001 r. od początków marca 2001 r. i były świadome argumentów funduszy inwestycyjnych oraz przyczyn, dla których odmówiły one subskrypcji obligacji. Kilka tygodni wcześniej same banki także podjęły decyzję o nie kupowaniu obligacji zamiennych i potwierdziły niemożność Hynix obsługi istniejącego długu.
(94) Po ujawnieniu tej informacji zainteresowanym stronom, strony przyznały, że na jednym z posiedzeń był obecny urzędnik Służb Nadzoru Finansowego oraz że istniały dalsze kontakty między Urzędem Nadzoru Finansowego/Służbami Nadzoru Finansowego i bankami. Wyjaśniono, że urzędnik Służb Nadzoru Finansowego był obecny jedynie jako obserwator w celu zaświadczenia wcześniejszych zobowiązań wierzycieli w zakresie finansowania, a nie w celu wpływania na banki wierzycieli lub na ich decyzję w sprawie przyznania nowych kredytów dla przedsiębiorstw z Grupy Hyundai. Wyjaśniono także, że późniejsze rozmowy telefoniczne między urzędnikami Służb Nadzoru Finansowego/Urzędu Nadzoru Finansowego i bankami wierzycielami prowadzono wyłącznie w celu wykonywania zwykłych funkcji nadzorczych Służb Nadzoru Finansowego/Urzędu Nadzoru Finansowego. Jednakże strony wstrzymywały ważne informacje aż do momentu konfrontacji z nimi oraz wstrzymywały postępowanie wydając innym stronom nakaz w sprawie niepodejmowania współpracy w postępowaniu, trudno jest uznać te wyjaśnienia za w pełni przekonujące. W dodatku, informacje zebrane w trakcie postępowania wskazują, że urzędnikiem obecnym na posiedzeniu z dnia 10 marca 2001 r. był wiceprzewodniczący Urzędu Nadzoru Finansowego, a więc urzędnik wysokiej rangi. W tych okolicznościach, na podstawie art. 28 rozporządzenia podstawowego, które zezwala na oparcie wniosków na najlepszych dostępnych danych w przypadku braku współpracy stron, stwierdza się, że banki nie podjęły wolnej i niezależnej decyzji w sprawie nabycia obligacji zamiennych na podstawie kalkulacji ekonomicznych, lecz że otrzymały taki nakaz od Rządu Korei. Informacje ze źródeł wtórnych, o których mowa powyżej, są jest dodatkowym argumentem na poparcie tego wniosku.
(95) W swoich uwagach dotyczących ostatecznego ujawnienia Rząd Korei podnosił, że należy uwzględnić fakt, że prywatni inwestorzy kupili GDR Hynix o wartości 1,25 mld USD w czerwcu 2001 r. i dlatego decyzja banków o kupnie obligacji zamiennych Hynix była zgodna z kalkulacjami ekonomicznymi. Należy zauważyć, że na inwestorów tych musiało mieć wpływ przewidywanie o dalszym refinansowaniu obligacji Hynix o bliskim terminie wykupu przez kierowany przez Rząd Korei program KDB. Ponadto, inwestorzy ci nie mieli takiego samego wglądu w sytuację Hynix jak banki wierzyciele. Dlatego pozbawione uzasadnienia jest twierdzenie, że decyzja banków o finansowaniu powinna być inna niż decyzja inwestorów, którzy zakupili GDR.
(96) Dlatego należy stwierdzić w oparciu o najlepsze dostępne dane, iż decyzja banków w sprawie nabycia obligacji zamiennych Hynix w kwocie 1 bln KRW nie została podjęta na podstawie kalkulacji ekonomicznych, lecz wskutek nakazu wydanego przez Rząd Korei dążący do osiągnięcia celów porządku publicznego. Kwota zakupionych obligacji zamiennych stanowi dlatego finansowy wkład rządu w rozumieniu art. 2 ust. 1 lit. a) iv) i i) rozporządzenia podstawowego. Nabycie to przysporzyło Hynix korzyść w kwocie 1 bln KRW, równej cenie nabycia obligacji, jako że porównywalne fundusze nie były na rynku dostępne. Sytuacja Hynix pogarszała się nadal od stycznia 2001 r. i Hynix nie miał możliwości uzyskania na rynku porównywalnej pożyczki. Z tych przyczyn, kwota w wysokości 1 bln KRW wydana na nabycie obligacji zamiennych jest uważana za subsydium w rozumieniu art. 2 rozporządzenia podstawowego. Ponieważ jest to subsydium ad hoc udzielone tylko jednemu przedsiębiorstwu, jest ono specyficzne na podstawie art. 3 rozporządzenia podstawowego i dlatego podlega opłatom wyrównawczym.
(97) Zgodnie z art. 5 rozporządzenia podstawowego, kwota subsydium podlegającego opłatom wyrównawczym jest obliczona w odniesieniu do korzyści przysporzonej otrzymującemu. Obligacje zamienne zakupione przez banki wierzycieli były oprocentowane i miały być wykupione przez Hynix w terminie wykupu. Są one dlatego porównywalne z pożyczką. Zgodnie z art. 6 lit. b) rozporządzenia podstawowego należy po pierwsze zbadać, czy na rynku była osiągalna porównywalna pożyczka na zasadach rynkowych i jeżeli tak, to korzyścią jest różnica stóp procentowych zastosowanych w obu przypadkach. Jak wyjaśniono w akapicie 87, nie było żadnej porównywalnej pożyczki osiągalnej dla Hynix w maju 2001 r. Z tej przyczyny korzyść przysporzona poprzez nabycie obligacji musi zostać ustalona na innej podstawie.
(98) Zgodnie z sekcją E lit. b) v) Wytycznych, kwota pożyczki umorzonej lub niespłaconej jest traktowana jako dotacja. Oznacza to, że jeżeli w czasie udzielania pożyczki dla instytucji udzielającej pożyczki było oczywiste, że nie odzyska ona swoich pieniędzy, pożyczka powinna być traktowana jako dotacja. W obecnym przypadku, jak wyjaśniono w akapitach 88-90, dla banków było oczywiste w momencie nabycia obligacji, że nie odzyskają pieniędzy wydanych na nabycie obligacji zamiennych Hynix. Dlatego korzyścią dla Hynix i kwotą subsydium podlegającego opłatom wyrównawczym jest cena nabycia obligacji, czyli 1 bln KRW. Przy zastosowaniu metody obliczania opisanej w akapitach 67 i 108 rozporządzenia tymczasowego, subsydium wynosi 5,4 %.
7. PAKIET RATUNKOWY Z PAŹDZIERNIKA 2001 R., SKŁADAJĄCY SIĘ Z KONWERSJI DŁUGU NA KAPITAŁ, DRUGIEGO REFINANSOWANIA DŁUGU I PRZYZNANIA NOWEJ POŻYCZKI W WYSOKOŚCI 658 MLD KRW
(99) W następstwie publikacji rozporządzenia tymczasowego, Hynix, Rząd Korei, KEB, Woori Bank, Chohung Bank ("CHB"), Citibank Seoul i National Agricultural Cooperation Federation ("NACF") przedstawili uwagi dotyczące tymczasowych ustaleń w odniesieniu do pakietu ratunkowego z października 2001 r.
(100) Uwagi stron są wymienione i ocenione poniżej. Jednakże ponieważ obliczanie kwoty subsydium podlegającego opłatom wyrównawczym jest istotnym problemem w odniesieniu do środków z października 2001 r., należy uznać potrzebę wyjaśnienia, jak i według jakich zasad jest dokonywana ocena kwoty subsydium, zważywszy w szczególności, że środki z października 2001 r. zostały przyznane przedsiębiorstwu mającemu trudności finansowe.
a) Wstęp
(101) W rozporządzeniu tymczasowym środki z października 2001 r., mianowicie konwersja długu na kapitał zakładowy, nowa pożyczka w wysokości 658 mld KRW i odroczenie terminów zapadalności oraz refinansowanie długu, zostały uznane za dotacje. Opinia ta została wyrażona w oparciu o sekcję E lit. b) v) Wytycznych, która przewiduje, że pożyczka jest uznawana za dotację wtedy, gdy jest ona umorzona lub niespłacona. W akapitach 104-107 rozporządzenia tymczasowego tymczasowo ustalono, że w związku z sytuacją finansową Hynix, żadne odpowiednie finansowanie nie było dostępne na rynku oraz, że banki wiedziały w czasie przyznawania środków z października 2001 r., że nie odzyskają swoich pieniędzy zainwestowanych w Hynix lub mu pożyczonych.
(102) Pierwszym zagadnieniem do zbadania przy analizie obliczania subsydium w przypadkach przyznawania finansowania przedsiębiorstwu mającemu trudności, jest rating przedsiębiorstwa w czasie przyznawania środków. Rating jest wskaźnikiem sytuacji finansowej przedsiębiorstwa i jego zdolności do przyciągania inwestycji lub otrzymywania finansowania w danym czasie, ponieważ potencjalni inwestorzy/kredytodawcy opierają swoje decyzje przede wszystkim na ratingu przyznawanemu przedsiębiorstwu przez niezależną międzynarodową agencję ratingową.
(103) Należy zauważyć, że rating przyznany Hynikx w październiku 2001 r. przez Standard & Poor's to SD - "selektywne niewywiazywanie się z płatności". Jest to przedostatnia najgorsza ocena, podczas gdy najgorszą jest "niedotrzymanie warunków", która zgodnie z kryteriami stosowanymi przez Standard & Poor's, nie oznacza perspektywy spłaty, jak inne oceny, lecz stosowana jest jedynie wtedy, gdy niedotrzymanie warunków już rzeczywiście nastąpiło. SD jest przyznawane wtedy, gdy można spodziewać się, że emitent nie dotrzyma warunków selektywnie, co oznacza, że będzie nadal obsługiwać niektóre emisje lub rodzaje obligacji, nie obsługując innych. W konsekwencji, rating Hynix w czasie przyznawania środków był alarmujący dla każdego inwestora/pożyczkodawcy i nie mógł być podstawą w oparciu o kalkulacje ekonomiczne podjęcia decyzji o przyznaniu przedsiębiorstwu dalszego finansowania.
(104) Drugim zagadnieniem podlegającym zbadaniu jest historia przedsiębiorstwa w zakresie obsługi jego istniejących długów oraz rating przyznany mu przez zainteresowanych kredytodawców. Jeżeli przedsiębiorstwo nawet o średnim ratingu kontynuuje obsługę swojego istniejącego długu wobec niektórych kredytodawców, to, z punktu widzenia tych kredytodawców, uwzględnienie tego faktu we własnym wewnętrznym ratingu danego przedsiębiorstwa jak również jego pozytywna ocena w aspekcie podjęcia decyzji o przyznaniu dalszego kredytu temu przedsiębiorstwu nie jest pozbawione podstaw. Jednakże w obecnym przypadku należy zauważyć, że Hynix nie obsłużył swoich istniejących długów w 2001 r., i nawet nie spłacił odsetek od pożyczki konsorcjalnej przyznanej w styczniu 2001 r. Jak wyjaśniono w akapicie 88, banki ogłosiły niedotrzymanie warunków już w maju 2001 r., lecz zdecydowały o niepodejmowaniu środków właściwych dla takiej sytuacji. Niektóre banki podniosły swoje rezerwy na pokrycie strat od kredytów w odniesieniu do Hynix już w maju 2001 r. i ponownie w październiku 2001 r. przed przyznaniem środków, co wskazuje, że dalsze finansowanie było już uznawane za stratę. Wewnętrzne ratingi danych banków odzwierciedlały te szacunki. Według wewnętrznych ocen sześciu banków, obciążonych środkami z października 2001 r., Hynix uzyskał status "wymagający ostrożności" do "wątpliwy". Taka sytuacja nie jest argumentem przemawiającym za decyzją o przyznaniu dalszego finansowania danemu przedsiębiorstwu.
(105) Trzecim zagadnieniem podlegającym zbadaniu jest ogólna sytuacja finansowa danego przedsiębiorstwa. Jeżeli przedsiębiorstwo doświadcza przejściowych trudności w płynności, lecz oparte jest na zdrowych podstawach, uzasadnione jest uwzględnienie tego faktu przez potencjalnych kredytodawcy podejmujących decyzje kredytowe.
(106) Należy zauważyć, że ogólna sytuacja finansowa Hynix była od długiego czasu krytyczna. W końcu roku 2000 zobowiązania Hynix wynosiły ponad 9,46 mld USD. Niemal dwukrotnie suma ta przekraczała wartość netto przedsiębiorstwa i ponad czterokrotnie wartość jego kapitalizacji rynkowej(48). W październiku 2001 r. długi Hynix przekraczały sześciokrotnie jego kapitał. Sytuacja ta była także dobrze znana zainteresowanym bankom. Jak wyjaśniono w akapicie 44, KEIC stwierdził już w listopadzie 2000 r., że Hynix był w stanie technicznej niewypłacalności. Podobne stwierdzenia znalazły się także w wewnętrznych sprawozdaniach zainteresowanych banków, które stwierdzają, że Hynix posiada ujemny kapitał i nadmiaru kredytów.
(107) Wskaźniki finansowe Hynix obliczone zgodnie z tzw. modelem Z-score Altmana, zaprojektowanym specjalnie w celu przewidywania prawdopodobnych upadłości przedsiębiorstw koreańskich były w latach 1999-2001 znacznie gorsze niż wskaźniki innych przedsiębiorstw koreańskich, które już upadły. Wynik Hynix był o 700 % wyższy niż próg dla przedsiębiorstw o poważnych trudnościach finansowych(49). Bieżące i krótkoterminowe wskaźniki Hynix charakteryzowały przedsiębiorstwo o płynności całkowicie niewystarczającej do pokrycia zobowiązań(50). Marża zysku netto Hynix, rentowność aktywów i rentowność kapitału były ujemne prawie każdego roku od 1997, z marżami zysku netto osiągającymi - 24,3 % w 2000 r. i - 93,83 % w 2001 r. Każdego roku od 1997 do 1999 środki pieniężne z działalności operacyjnej przedsiębiorstwa nie były wystarczające na pokrycie nawet jednej szóstej jej długów lub całkowitych zobowiązań.
(108) Sprawozdanie finansowe za rok 2001 także poddawało w wątpliwość możliwość przyszłego finansowego sukcesu Hynix, stwierdzając, że "całkowita normalizacja operacyjności przedsiębiorstwa wymaga ciągłego wsparcia ze strony banków - wierzycieli do momentu, aż ceny sprzedaży półprzewodników wrócą do normalnego poziomu". Wynika z tego, że zarówno przeszłość, jak i przyszłość Hynix charakteryzują się zależnością od pomocy finansowej ze strony wierzycieli. Hynix osiągnął stadium, na którym nie był w stanie finansować swoich operacji z zysków generowanych przez swoją działalność.
(109) Następnym zagadnieniem dotyczącym analizy podstaw obliczania subsydium jest sprawdzenie, czy przedsiębiorstwo otrzymało inne pożyczki ze źródeł komercyjnych i jeżeli tak, to na jakich warunkach. Jeżeli przyznano takie pożyczki, ich warunki mogłyby służyć jako wzorzec dla mierzenia korzyści przysporzonych Hynix przez dany środek, i tym samym obliczania kwoty subsydium.
(110) Należy odnotować, że Hynix nie mógł w żadnym wypadku uzyskać komercyjnej pożyczki w latach 2000 i 2001. Pożyczki Hynix pochodziły wyłącznie z kredytów dostarczonych, nakazanych lub zagwarantowanych przez Rząd Korei. Największym wierzycielem Hynix w czasie trwania środków był KDB, który posiadał 44 % całkowitych pożyczek Hynix w grudniu 2001 r.(51)
(111) Przed rokiem 1998 Hynix otrzymał pożyczki z banków francuskich i japońskich, włączając Bank of Tokyo, Societe Generale i Credit Lyonnaise. Jednakże od tego czasu żaden z tych banków nie uczestniczył w restrukturyzacji Hynix. Kwota pozostająca do spłaty pożyczek zaciągniętych w bankach zagranicznych, wraz z pożyczkami z Citibank Seoul, stanowiła jedynie 5 % wszystkich pożyczek Hynix w 2000 i 2001 r.(51). Należy odnotować, że ocena roli Citibanku jest wyjaśniona w akapitach 130-133.
(112) Brak uczestnictwa banków zagranicznych sugeruje, że dalsze inwestowanie w Hynix nie było uważane za racjonalne i uzasadnione ekonomicznie. Należy odnotować, że kwota należna w wysokości 37,5 mld KRW od pożyczki konsorcjalnej przyznanej przez zagranicznych kredytodawców w 1996 r. i pod przewodnictwem Societe Generale została uznana za niespłaconą i zadeklarowano niedotrzymanie warunków oraz wzajemne naruszenie warunków w 2001 r.
b) Finansowy wkład rządu
i) Uwagi stron
(113) Hynix i Rząd Korei zgodnie podnosili, że pakiet z października 2001 r. nie stanowił subsydium, ponieważ dostarczone finansowanie nie było przyznane przez Rząd Korei. Hynix podnosił, że w odniesieniu do Citibanku i KEB, nie dostarczono żadnych dowodów wykazujących, że Rząd Korei użył swoich wpływów do zmuszenia banków do zaakceptowania środków z października 2001 r. W odniesieniu do Woori Bank, CHB i NACF, Hynix podniósł, że nie należy mieszać udziału kapitałowego rządu z kontrolą rządu nad decyzjami o kredytowaniu. Podniesiono dalej, że decyzje w sprawie kredytu były oparte na kalkulacjach ekonomicznych każdego z zainteresowanych banków.
(114) KEB podniósł, że Rząd Korei nie odgrywał żadnej roli w programach restrukturyzacyjnych wobec handlowych decyzji KEB. Podniesiono, że Rząd Korei nie miał żadnych specjalnych uprawnień ani umownych, ani na mocy koreańskiego prawa, które umożliwiałyby mu blokowanie decyzji KEB lub wpływ na nie. Według KEB, to samo dotyczy Służb Nadzoru Finansowego. W odniesieniu do rekomendacji zarządczych Służb Nadzoru Finansowego dotyczących działalności KEB podniesiono, że te same działania wchodzą w zakres zwykłych czynności na mocy prawa bankowego i regulacji bankowych oraz że nie należy uznawać ich za mające charakter wpływania lub zaangażowania ze strony Służb Nadzoru Finansowego lub jakiegokolwiek innego finansowego organu nadzorczego.
(115) Woori Bank podniósł, że pomimo swojej pozycji największego akcjonariusza, Rząd Korei nie miał zezwolenia na wywieranie jakiegokolwiek wpływu na proces podejmowania decyzji przez Woori Bank.
(116) CHB podniósł, że Rząd Korei nie miał bezpośredniego ani pośredniego wpływu na zarządzanie nim. Nawet jeżeli Korea Deposit Insurance Corporation ("KDIC") posiadał znaczące udziały w CHB, CHB pozostał bankiem komercyjnym i jego decyzje były podejmowane wyłącznie w oparciu o kalkulacje ekonomiczne. Podniesiono, że Protokół Ustaleń ("MOU") określony w rozporządzeniu tymczasowym dotyczył wyłącznie różnych środków restrukturyzacyjnych nałożonych przez Rząd Korei w odpowiedzi na kryzys finansowy z roku 1997.
(117) Hynix i CHB podnosili także, że inne banki (Industrial Bank of Korea ("IBK"), Seoul Bank, Kwangju Bank i Kyongam Bank), w których Rząd Korei także posiadał znaczące udziały, nie uczestniczyły w pakiecie z października 2001 r., co wykazuje, że Rząd Korei nie wpływał na działalność gospodarczą żadnego z tych banków.
(118) NACF podniósł, że został powołany do celu poprawy ekonomicznego, społecznego i kulturalnego statusu rolników oraz jakości ich życia. KDIC jako inwestor uprzywilejowany nie miał wymaganego prawem zezwolenia na uczestniczenie w procesie podejmowania decyzji przez NACF. W takiej sytuacji jego mandat nie obejmował wdrażania celów porządku publicznego.
(119) Citibank Seoul zaprzeczył, jakoby w jakikolwiek sposób był powiązany z rządem Korei i wyjaśnił, że uczestniczył w środkach będących przedmiotem postępowania wyłącznie realizując własne interesy handlowe.
ii) Ocena uwag
(120) Należy zauważyć, że ustalono tymczasowo na podstawie zasad określonych w akapitach 10-14 powyżej, iż KDB jest podmiotem publicznym. W odniesieniu do innych banków nie ustalono ich statusu podmiotu publicznego, lecz ustalono, że działały przy realizacji przedmiotowych środków zgodnie z nakazem Rządu Korei.
(121) W zakresie wykazywania istnienia nakazu fakt, że Rząd Rbył jedynym lub większościowym akcjonariuszem w niektórych bankach jest ważnym zagadnieniem, które musi zostać przy ocenie sytuacji uwzględnione. Wielkość udziału Rządu Korei lub innych akcjonariuszy określa zakres, w jakim mogą oni wpływać na proces podejmowania decyzji określony w prawie spółek i umowie spółki danego przedsiębiorstwa. Dlatego ważne jest odniesienie się do dekretu nr 408 wydanego przez premiera Korei w listopadzie 2001 r., który dotyczy obowiązków zarządczych w przedsiębiorstwach, w których rząd posiada udziały. Chociaż art. 6 dekretu podkreśla wagę udzielania tym przedsiębiorstwom pozwoleń na samodzielne zarządzanie, szeroko zezwala państwu na wykonywanie swoich praw jako akcjonariusza.
(122) Zebrane informacje także wskazują, że państwo jako większościowy akcjonariusz może mianować dyrektorów instytucji finansowych. W ten sposób Rząd Korei regularnie mianuje lub wywiera wpływ na wybór dyrektora generalnego i innych członków zarządu banku(52). Poprzez swoje prawa głosu Rząd Korei może wpływać na działalność KEB, Woori i CHB, gdzie jest akcjonariuszem większościowym. Na przykład, zebrane informacje wskazują, że państwo wpłynęło na decyzję o zmianie dyrektora generalnego KEB w następstwie złych wyników Hynix i niektórych przedsiębiorstw z branży kart kredytowych(53).
(123) Ponadto, należy odnotować, że przy udowadnianiu istnienia nakazu w rozporządzeniu tymczasowym opierano się nie tylko na fakcie posiadania udziałów przez Rząd Korei. W akapitach 88-98 rozporządzenia tymczasowego zostały wyczerpująco wyjaśnione, osobno dla każdego banku, powody, dla których ustalono, że Rząd Korei wydawał nakazy w odniesieniu do środków z października 2001 r. Poza wyjaśnieniami przewidzianymi w rozporządzeniu tymczasowym, wyniki tych ustaleń znajdują wsparcie także w dalszych dodatkowych informacjach, przy czym niektóre z nich otrzymano w następstwie publikacji środków tymczasowych.
(124) Jak wyjaśniono w akapitach 32, 42 i 43, zebrane akta zawierają dowody, że Rząd Korei wydawał bezpośrednie instrukcje instytucjom finansowym dotyczące niektórych środków będących przedmiotem postępowania. Informacje te wskazują także, że Służby Nadzoru Finansowego uczestniczyły w środkach. Akta te wskazują także, że Rząd Korei zmusił te instytucje do uczestniczenia w niektórych środkach grożąc utrudnianiem ich działalności gospodarczej(54). Należy zauważyć, że Komisja kilkakrotnie zwracała się zarówno do Rządu Korei, jak i do zainteresowanych banków, o wzięcie udziału, jednak wszystkie strony zgodnie zaprzeczyły, że miał miejsce jakikolwiek udział państwa w odniesieniu do środków, o których mowa.
(125) Dnia 3 sierpnia 2001 r., krótko przed środkami z października 2001 r., koreański wicepremier oświadczył podczas seminarium zorganizowanego przez stowarzyszenie nadawców prasowych i telewizyjnych, że w przypadku gdy grupa wierzycieli nie będzie w stanie rozwiązać problemu Hynix, Rząd Korei zainterweniuje w celu podjęcia szybkiej decyzji. Jeżeli grupa wierzycieli nie będzie mogła podjąć decyzji w sprawie dodatkowego finansowania dla Hynix, decyzję podejmą władze finansowe.
(126) W odniesieniu do twierdzenia KEB, że Rząd Korei nie był uprawniony na mocy prawa lub umowy do wpływania na jego decyzje handlowe, należy zauważyć, że ustalenia rozporządzenia tymczasowego w sprawie wydawania nakazów przez Rząd Korei nie były oparte na takich uprawnieniach prawnych lub umownych. Ustalenia w zakresie tego zagadnienia miały wykazać, w jaki sposób Rząd Korei był w stanie użyć swoich uprawnień do wydania nakazu KEB w bardziej subtelny sposób, na przykład poprzez swoją pozycję głównego akcjonariusza. Ponadto, wstępne wnioski w tym temacie zostały wzmocnione przez nowe dowody otrzymane po publikacji rozporządzenia tymczasowego, wykazujące, że ministrowie Rządu Korei interweniowali instruując KEB w odniesieniu do niektórych środków będących przedmiotem postępowania - patrz akapity 32, 42 i 43.
(127) W odniesieniu do Służb Nadzoru Finansowego i Urzędu Nadzoru Finansowego, dowody uzyskane od czasu publikacji środków tymczasowych także wykazują, że Służby Nadzoru Finansowego brały udział w podejmowaniu decyzji w sprawie środków przewidujących finansowanie Hynix, np. list od ministrów koreańskich do KEB określony w akapicie 126 powyżej. W odniesieniu do roli, jaką Służby Nadzoru Finansowego/Urząd Nadzoru Finansowego odgrywały wykonując działania nadzorcze wobec trwającej restrukturyzacji KEB, zebrane dowody wykazują, że Urząd Nadzoru Finansowego zatwierdził podwyższenie limitów kredytowych KEB, co było sprzeczne z planem restrukturyzacji wymagającym redukcji nadmiernego ryzyka kredytowego wobec Hynix. Ponadto, w sprawozdaniu finansowym KEB nie ujęto znacznej kwoty konwersji długu na kapitał Hynix w obliczeniach strat z tytułu niepewnych pożyczek. W rezultacie, uwagi KEB dotyczące rozporządzenia tymczasowego nie dostarczyły żadnych nowych zasadniczych dowodów, które mogłyby zmienić ocenę określoną w akapitach 90 i 91 rozporządzenia tymczasowego. Dlatego wnioski te zostają potwierdzone.
(128) W odniesieniu do NACF, w akapitach 96-98 rozporządzenia tymczasowego wyjaśniono powody, dla których tymczasowo ustalono, że NACF działał zgodnie z nakazem Rządu Korei uczestnicząc w środkach z października 2001 r. Nawet jeżeli spółdzielczy charakter NACF jest w pełni uznawany, jego spółdzielcze cele poprawy ekonomicznego, społecznego i kulturalnego statusu rolników oraz jakości ich życia są także celami polityki gospodarczej wspierania rolnictwa. Należy następnie zauważyć, że NACF jest wspólnie zarządzany przez Ministerstwo Finansów i Gospodarki oraz Ministerstwo Rolnictwa i Leśnictwa. Jako bank wspierający politykę rolną pełni wyspecjalizowane funkcje, takie jak wdrażanie koreańskiej polityki rolnej i dostarczanie funduszy rządowych sektorowi rolnemu. Nowa ustawa dotycząca spółdzielni rolniczych z sierpnia 1999 r. przewiduje dotacje/wsparcie Rządu Korei tam, gdzie jest to konieczne (art. 9), zezwala Rządowi Korei na objęcie udziału w kapitale (art. 147-151) oraz umożliwia NACF emisję obligacji służących do finansowania rolnictwa i dla których to obligacji wymaga gwarancji Rządu Korei (art. 153 i 156). Rating przyznany przez NACF Hynix w czasie trwania środków wynosił 8(55), co w żadnym wypadku nie uzasadnia przyznania Hynix dalszego finansowania. Uwagi NACF do rozporządzenia tymczasowego nie dostarczyły żadnych zasadniczych nowych dowodów, które mogłyby zmienić ocenę określoną w akapitach 96-98 rozporządzenia tymczasowego. Dlatego wnioski te zostają potwierdzone.
(129) W odniesieniu do Woori Bank i CHB(56), w akapitach 88 i 89 rozporządzenia tymczasowego wyjaśniono powody, na podstawie których tymczasowo ustalono, że Woori Bank i CHB działały zgodnie z nakazem Rządu Korei uczestnicząc w środkach z października 2001 r.(57). Wnioski te dotyczące istnienia nakazu zostały wsparte informacjami otrzymanymi po nałożeniu środków tymczasowych określonych w akapitach 91-94, 124 i 125. Woori Bank i CHB nie dostarczyły w swoich uwagach żadnych nowych dowodów, które mogłyby zmienić ustalenia Komisji określone w akapitach 88 i 89 rozporządzenia tymczasowego. Dlatego wnioski te zostają potwierdzone.
(130) W odniesieniu do Citibank, jak wyjaśniono w akapitach 93 i 95 rozporządzenia tymczasowego, Citibank nie współpracował w pełni podczas badania.. W tych okolicznościach ustalenia dotyczące jego zaangażowania w pakiet finansowy Hynix poczyniono zgodnie z art. 28 rozporządzenia podstawowego, tj. w oparciu o dostępny stan faktyczny.
(131) W zakresie jego roli jako kredytodawcy w niniejszym postępowaniu należy zauważyć, że brak współpracy Citibank uniemożliwił uzyskanie jakichkolwiek wiarygodnych informacji o precyzyjnych działaniach i praktykach Citibank w odniesieniu do pakietu finansowego przyznanego Hynix. Tak więc zapewnienia Citibank, że nie działał on zgodnie z nakazem Rządu Korei, nie mogły być zweryfikowane na drodze właściwych odpowiedzi na kwestionariusz i następującej po kwestionariuszu wizyty weryfikacyjnej. To samo ma zastosowanie do praktyk udzielania kredytów przez Citibank. Należy także zauważyć, że brak współpracy ze strony Citibank w znacznym stopniu wstrzymał postępowanie, nie tylko jeżeli chodzi o określenie precyzyjnych funkcji Citibank w spełnianiu roli kredytodawcy, lecz także w odniesieniu do jego roli jako doradcy finansowego Hynix. W związku z brakiem współpracy prawdziwy status Citibank w odniesieniu do Hynix oraz charakter i intensywność całościowych relacji z Rządem Korei pozostają nieznane. Znaczenie współpracy i wizyt weryfikacyjnych obrazuje fakt, że w odniesieniu do niektórych innych banków uczestniczących w sprawie to właściwa współpraca i weryfikacja były decydujące dla sformułowania ostatecznych wniosków dotyczących stosunków między nimi, Hynix a Rządem Korei. Jednakże udało się wykazać dzięki informacjom przedłożonym przez inne strony, że Citibank był głównym partnerem w rozmowach między Rządem Korei, Hynix i innymi stronami uczestniczącymi w sprawie. Istotnie Hynix oświadczył, że Citibank nie mógł współpracować w postępowaniu, ponieważ "niektóre odpowiedzi mogłyby wyjawiać informacje odnoszące się do kosztów, finansów lub rachunkowości Hynix". Należy przypomnieć, że w czasie tej interwencji Hynix był w większości własnością Rządu Korei za pośrednictwem banków.
(132) W tych okolicznościach ostateczne ustalenia muszą opierać się na danych dostępnych w odniesieniu do faktu, czy Citibank jako kredytodawca działał zgodnie z nakazem Rządu Korei i czy korzyść przysporzona Hynix jest równa całemu wkładowi finansowemu Citibank w Hynix. W odniesieniu do tego faktu, niepodważalne jest, że w przeciwieństwie do innych podmiotów uczestniczących w tych środkach, pierwsza interwencja Citibank jako banku wierzyciela Hynix miała miejsce w styczniu 2001 r., gdy sytuacja finansowa Hynix była już wystarczająco zła, aby odstraszyć jakiekolwiek nowe banki od zaangażowania finansowego. Wewnętrzny rating Citibank dla Hynix z października 2001 r. to D - "wątpliwy". Niemniej jednak, Citibank udzielił finansowania Hynix. Citibank został poproszony o wyjaśnienie swojej ogólnej polityki kredytowej oraz o wyjaśnienie, czy normalną praktyką było udzielanie finansowania wątpliwym przedsiębiorstwom. Jak już zaznaczono, Citibank nie dostarczył żadnych szczegółów, które mogłyby wyjaśnić jego motywację do uczestniczenia w badanych środkach.
(133) Jeśli chodzi o wydawanie nakazów przez Rząd Korei, zebrane informacje wskazują, że istniały znaczące powiązania między Rządem Korei, Hynix i Citibank. Co do Rządu Korei i Citibank, powiązania te wykraczały poza badane pożyczki. Takie powiązania mogą być interpretowane na dwa sposoby. Po pierwsze, mogą być interpretowane jako wskazujące, że Citibank mógł równie dobrze posiadać ekonomiczne podstawy udzielenia finansowania Hynix, lub, jak podnosi jedna ze stron, mogą być one interpretowane jako takie powiązania, powodujące, że Citibank był w delikatnej sytuacji jeżeli chodzi o wydawanie nakazów przez Rząd Korei. W związku z brakiem współpracy nie było możliwe ustalenie, czy Citibank działał pod przymusem, czy też działanie takie było zgodne z jego normalną praktyką. Należy tu przypomnieć, że przyczyną braku współpracy było uniemożliwienie dostępu do danych dotyczących kosztów, finansów i rachunkowości Hynix. W braku innego wyjaśnienia, można takie wytłumaczenie rozsądnie potraktować jako wskazówkę, że dane takie będące w posiadaniu Citibank zawierają informacje, na podstawie których można stwierdzić, że nie istniały ekonomiczne przyczyny do udzielenia przedmiotowego finansowania, oraz że finansowanie to zostało udzielone wskutek nakazu wydanego przez Rząd Korei. Przyczyna ta jest zresztą zgodna z sugerowaną w skardze. W dodatku, jak wyjaśniono w akapicie 94 rozporządzenia tymczasowego, Citibank miał niezwykle bliskie i symbiotyczne relacje z Rządem Korei od 1967 r., kiedy uzyskał pozwolenie na prowadzenie działalności w Korei. Te bliskie relacje między Rządem Korei i Citibankiem potwierdza rola, jaką odegrał Citibank we wspieraniu Rządu Korei w przezwyciężaniu kryzysu finansowego w 1997 r. Citibank prowadził i zakończył z sukcesem restrukturyzację zadłużenia bankowego Korei w całkowitej kwocie 21,75 mld USD w 1998 r. Ponadto, Citibank pomógł Rządowi Korei i instytucjom związanym z rządem w dostępie do rynków kapitałowych podczas koreańskiego kryzysu finansowego przez zakończone sukcesem wspieranie oferty obligacji rządowych na kwotę 4 mld USD. Wszystkie te informacje potwierdzają, że Citibank ma bardzo bliskie relacje z Rządem Korei. W oparciu o te dane oraz odmowę Citibank udostępnienia informacji będących w jego posiadaniu, a także braku innych możliwych do sprawdzenia dowodów, wniosek, jaki należy wyciągnąć zgodnie z art. 28 ust. 6 rozporządzenia podstawowego jest taki, że Rząd Korei był zaangażowany i wydawał Citibank nakazy w sprawie udzielenia przedmiotowego finansowania.
(134) Jeśli chodzi o stwierdzenia, że nie wszystkie banki, w których Rząd Korei posiada znaczne udziały, uczestniczyły w środkach z października 2001 r., oraz że dowodzi to, że Rząd Korei nie wydawał nakazów, należy zauważyć, że Kwangju Bank i Kyongam Bank miały być włączone do Woori Financial Holding w czasie trwania środków. Ponieważ Woori Bank był już jednym z głównych banków wierzycieli przy restrukturyzacji w październiku 2001 r., zrozumiałym jest, że nie istniała konieczność, oddzielnego uczestnictwa w środkach banków Kwangju i Kyongam. To samo dotyczy Seoul Bank, który Rząd Korei planował sprzedać Hana Bank zgodnie z rekomendacją MFW. Do czasu tej sprzedaży, wzrost spekulacyjnych kredytów w księgach Seoul Bank nie był traktowany jako korzystny.
(135) W odniesieniu do IBK należy zauważyć, że IBK jest wyspecjalizowanym bankiem, którego rolą jest wspieranie rozwoju małych i średnich przedsiębiorstw. Jego operacje są ubezpieczane przez Rząd Korei. Poprzez przyznanie kolejnych pożyczek Hynix IBK przekroczyłby wyraźnie swój mandat w sposób niezmiernie trudny do uzasadnienia. W rzeczywistości, przez przyznanie mechanizmu D/A i uczestnictwo w nabyciu obligacji zamiennych Hynix, IBK już złamał swój mandat i dalsze otwarcie na duże przedsiębiorstwo mające trudności nie byłoby zgodne z jego polityką.
c) Korzyść przysporzona przez środki
(136) KEB, Woori Bank, CHB, NACF i Citibank Seoul podnieśli zgodnie, że uczestniczyli w pakiecie z października 2001 r., ponieważ chcieli zmaksymalizować poziom odzysku dla pożyczek już przyznanych Hynix. Uznali oni, że wartość Hynix jako działającego przedsiębiorstwa będzie wyższa niż wartość likwidacyjna. Podnieśli, że ich uczestnictwo w pakiecie z października 2001 r. wynikało z ich oceny wartości kredytowej Hynix, wspartej analizami zewnętrznych konsultantów. Należy jednakże zauważyć, że Hynix odmówił dostarczenia egzemplarza analizy określającej wartość likwidacyjną uzasadniając to jej poufnością. W rezultacie nie jest możliwa ocena słuszności wyżej przedstawionych twierdzeń. Dlatego ostateczne ustalenia w tym zakresie określono zgodnie z art. 28 rozporządzenia podstawowego.
(137) Należy także zauważyć, że podane przez te banki przyczyny podjęcia decyzji w sprawie uczestniczenia w tych środkach nie są zgodne z ich własną oceną sytuacji finansowej Hynix, w szczególności z ratingiem, który mu przyznały. Przedmiotowe banki przyznawały w tym czasie Hynix rating między "wymagający ostrożności" i "wątpliwy". Nie przedstawiono żadnego satysfakcjonującego wyjaśnienia, dlaczego pomimo bardzo krytycznej sytuacji Hynix banki te zdecydowały się kontynuować swoje finansowe wsparcie.
(138) Należy zauważyć, że niezależne banki działające według zasad rynkowych są zobowiązane przez swoich akcjonariuszy do oceny prawdopodobieństwa spłaty udzielanych pożyczek i podejmowania decyzji o przyznaniu pożyczki na tej właśnie podstawie. Banki takie są zobowiązane do przestrzegania obiektywnych kryteriów udzielania pożyczek i muszą odpowiadać przed akcjonariuszami w przypadku powstania straty, tak jak w przypadku pożyczek dla Hynix. W odniesieniu do banków uczestniczących w środkach z października 2001 r., jedynym możliwym wyjaśnieniem jest to, że osoby podejmujące decyzje w tych bankach były chronione przed takimi konsekwencjami w wyniku wysokiego udziału własności Rządu Korei i prowadzonej przez niego kontroli podejmowanych decyzji w sprawie pożyczek. Należy następnie odnotować, że argument broniący zasadności dalszego przyznawania pożyczek poważnie zadłużonemu przedsiębiorstwu jest szczególnie trudny do obrony banki w tym samym czasie dokonały konwersji długu na kapitał, udzieliły nowego finansowania, a także podniosły rezerwy na pokrycie strat z tytułu pożyczek udzielonych Hynix. Działanie takie wynikało z doświadczeń z roku 2001, gdy Hynix nie obsłużył swoich długów, jak wyjaśniono w akapicie 88. Wskazuje to wyraźnie, że banki udzieliły pożyczki mając świadomość, że nie odzyskają swoich funduszy,. Nie jest to zgodne z praktykami udzielania pożyczek opartymi na kalkulacjach ekonomicznych.
(139) Hynix i Rząd Korei podnieśli, że rating Hynix jako "selektywne niewywiązywanie się z płatności" był wyłącznie konsekwencją programu restrukturyzacji i nie powinien być przez banki uwzględniany.
(140) Wydaje się, że ten argument nie ma żadnych podstaw. Podkreślanie, że rating przedsiębiorstwa nie jest czynnikiem decydującym dla potencjalnych inwestorów nie ma żadnego uzasadnienia. Ponadto, sam rating jest ważniejszy niż przyczyny jego przyznania. Każdy potencjalny inwestor planujący inwestowanie w przedsiębiorstwo bada jego rating. W dodatku, postępując zgodnie z logiką Hynix, jego rating powinien zostać podniesiony po realizacji środków restrukturyzacyjnych z października 2001 r. Jednakże tak się nie stało i pozostał on na poziomie "selektywnego niewywiązywania się z płatności". Nadal pozostaje na tym poziomie, aż do dzisiaj. Jest oczywiste, że agencje ratingowe rozważyły całą sytuację Hynix a inwestorzy działający na warunkach rynkowych wzięliby, i powinni wziąć pod uwagę rating przyznany Hynikx w czasie trwania środków z października 2001 r.
d) Obliczanie subsydium
i) Uwagi stron i ich ocena
(141) W odniesieniu do obliczania subsydium, Hynix przedstawił w swoich uwagach pięć punktów. Po pierwsze, Hynix twierdził, że konwersja długu na kapitał zakładowy nie powinna być włączona do obliczania subsydium. Dodatkowo, kwota konwersji długu na kapitał zakładowy w wysokości 2,994 bln KRW zawierała pożyczki wszystkich 15 banków, nie tylko pożyczki sześciu banków, co do których stwierdzono, że stanowią one subsydium. Dlatego należy odliczyć od całkowitej konwersji długu na kapitał część będącą udziałem banków nie dostarczających subsydium. Ta kwestia została również podniesiona przez Rząd Korei i Shinhan Bank.
(142) Po dokonaniu weryfikacji tej uwagi, stwierdzono, że udział tych banków, które nie uczestniczyły w środkach opcji 1 rzeczywiście powinien zostać odliczony. Zgodnie z zebranymi informacjami, kwota do odliczenia wynosi 511 mld KRW. Całkowita kwota konwersji długu na kapitał traktowana jako subsydium została zgodnie z tym wyliczeniem skorygowana do 2,483 bln KRW.
(143) Po drugie, Hynix podniósł, że wartość odroczenia terminu wymagalności i obniżenia stóp procentowych wynosząca 1,586 bln KRW nie jest poprawna, gdyż zawiera domniemane umorzenie długu i zmniejszenie stóp procentowych przez banki, które nie dostarczyły subsydium. Udział tych banków powinien więc zostać odliczony od kwoty całkowitej. Ta kwestia została także podniesiona przez Shinhan Bank.
(144) Należy zauważyć, że popełniono błąd w punkcie obliczania subsydium. Zgodnie z zebranymi informacjami, kwota pożyczki podlegającej przedłużeniu terminu spłaty wynosi 1,825 bln KRW.
(145) Po trzecie, Hynix podniósł, że metoda stosowana do rozłożenia subsydium była niewłaściwa. Ponieważ pakiet z października 2001 r. odnosił się wyłącznie do ostatnich trzech miesięcy 2001 r., należało wziąć to pod uwagę przy rozkładaniu korzyści w czasie.
(146) Subsydium przyznane Hynix w ramach pakietu z października 2001 r. było subsydium jednorazowym. Kwota subsydium podlegającego opłatom wyrównawczym została obliczona na podstawie art. 7 ust. 3 rozporządzenia podstawowego poprzez przydział kwoty subsydium w czasie, który odzwierciedla normalny okres "życia" aktywów w danego przemysłu. Zgodnie z sekcją F lit. a) ii) Wytycznych, rozłożenia dokonano z zastosowaniem metody amortyzacji liniowej, z której wynika przydział równych części subsydium na każdy rok, z których jeden jest okresem badanym.
(147) Metoda proponowana przez Hynix jest niewłaściwa, jako że doprowadziłaby ona do sztucznego zmniejszenia korzyści przyznanej przez subsydium. Jeżeli kwota subsydium zostałaby rozłożona począwszy od października 2001 r., cło obowiązywałoby dłużej niż przy obliczaniu według zwykłej metody obliczania ustanowionej w Wytycznych, tj. od początku okresu badanego. Metoda, powołana przez Hynix, doprowadziłaby także do sytuacji, w której każde subsydium jednorazowe przyznane w okresie badanym miałoby swój własny okres obowiązywania ceł wyrównawczych. Byłoby to niewykonalne. W dodatku, jeżeli licznik - subsydium - obejmowałby tylko trzy miesiące, mianownik - obrót otrzymującego - zostałby zmniejszony tak, aby objął odpowiadający okres. W tym przypadku, biorąc pod uwagę niski poziom wartości sprzedaży w ostatnim kwartale 2001 r., mogłoby to doprowadzić do wzrostu poziomu subsydium ad valorem. Z tych powodów nie istnieją przyczyny dla zmiany metody przydziału wykorzystanej w rozporządzeniu tymczasowym. Dlatego niniejszym potwierdza się wnioski określone w akapicie 108 rozporządzenia tymczasowego w sprawie rozłożenia subsydium w czasie zgodnie z Wytycznymi.
(148) Po czwarte Hynix podniósł, że błędnie obliczono stopę procentową dodaną do kwoty subsydium. Stopa procentowa powinna być dodana wyłącznie w odniesieniu do ostatnich trzech miesięcy 2001 r., od października do grudnia, ponieważ był to okres, w którym przyznano korzyść Hynix.
(149) Przyczyny, dla których odrzucono argumenty Hynix dotyczące rozłożenia subsydium w latach, wyjaśnione w akapicie 147, mają zastosowanie także tutaj tym przypadku. Metoda rozłożenia liniowego przyznaje korzyść wynikającą z jednorazowego subsydium otrzymanego w okresie badanym jednakowo we wszystkich latach okresu przydziału. Dodaje się do tej kwoty roczne rynkowe stopy procentowe w zastosowaniu sekcji F lit. a) ii) Wytycznych, tak, aby istniał jednakowy mianownik dla tych stóp procentowych we wszystkich przypadkach. Ponieważ subsydium jest przydzielane jednakowo na lata, stopa procentowa podlega tej samej metodzie i dla każdej części subsydium jest obliczana w tej samej wysokości.. Każda wątpliwość odnosząca się do momentu przyznania dotacji w okresie badanym jest rekompensowana przez fakt, że subsydium jest przydzielane na sprzedaż w całym roku w celu ustalenia kwoty subsydium. Z tych przyczyn nie ma powodu do zmiany metody obliczania stóp procentowych zastosowanej w rozporządzeniu tymczasowym. Dlatego niniejszym potwierdza się wnioski określone w akapicie 108 rozporządzenia tymczasowego dotyczące obliczania stopy procentowej zgodnie z Wytycznymi.
(150) W odniesieniu do kwoty subsydiów podlegającej opłatom wyrównawczym, Hynix podniósł, że kwoty subsydium powinny być przydzielone od skonsolidowanego obrotu Hynix zamiast obrotu Hynix Semiconductor Inc., jako że subsydium przyniosło korzyść Hynix i wszystkim jego podmiotom zależnym.
(151) Praktyka Wspólnoty Europejskiej w postępowaniu antysubsydyjnym jest taka, że przydziela się subsydia od obrotu badanego przedsiębiorstwa. Przedsiębiorstwo jest zdefiniowane się jako oddzielna jednostka rachunkowa. Jest to ważne, gdyż postępowanie dotyczy subsydiów przyznanych w kraju wywozu przysparzającym korzyść poszczególnym towarom lub towarowi. Organy prowadzące badanie badają i weryfikują wyłącznie informacje odnoszące się do tego towaru w kraju wywozu. Wspólnota Europejska nie uznaje obrotu skonsolidowanego za właściwą podstawę, ponieważ nie odnosi się on do danego towaru i często obejmuje podmioty zależne działające poza krajem wywozu, które nie podlegają badaniu. Należy zauważyć, że w obecnym przypadku, wszystkie podmioty zależne Hynix ujęte w obrocie skonsolidowanym znajdują się poza Republiką Korei.
(152) Z tych przyczyn kwota subsydium jest przydzielana od obrotu Hynix i niniejszym potwierdza się wnioski w tym punkcie określone w akapitach 67 i 108 rozporządzenia tymczasowego.
ii) Ostateczne ustalenia w sprawie obliczania subsydium z tytułu środków z października 2001 r.
Nowa pożyczka
(153) W akapicie 105 rozporządzenia tymczasowego pożyczka w wysokości 658 mld KRW została uznana tymczasowo za dotację w zastosowaniu sekcji E lit. b) v) Wytycznych, gdyż pożyczkodawcy nie spodziewali się spłaty pożyczki w momencie jej przyznawania. Rating Hynix w październiku 2001 r. to "selektywne niewywiązywanie się z płatności", przedsiębiorstwo posiadało historię nieobsługiwania swojego długu w roku 2001 r., a jego zobowiązania przekraczały sześciokrotnie kapitał. Zgodnie z art. 6 lit. b) rozporządzenia podstawowego, nie było żadnych alternatywnych źródeł finansowania dostępnych na rynku i Hynix nigdy nie powołał się na taką możliwość w trakcie postępowania. W tych okolicznościach dla banków uczestniczących musiało być oczywiste, że nie odzyskają swoich pieniędzy. Korzyścią dla Hynix i kwotą subsydium podlegającego opłatom wyrównawczym jest w związku z tym kwota pożyczki, czyli 658 mld KRW. Wnioski rozporządzenia tymczasowego akapitu 105 dotyczące kwoty subsydium podlegającego opłatom wyrównawczym są dlatego niniejszym potwierdzone.
Odroczenie terminu wymagalności i obniżenie stóp procentowych od pozostałych pożyczek
(154) W odniesieniu do obliczania korzyści i kwoty subsydium przyznanego poprzez refinansowanie długu i odroczenie terminu wymagalności, należy po pierwsze odnotować, że zgodnie z zebranymi informacjami refinansowanie długu jest traktowane w Korei jako nowa pożyczka. Ocena sytuacji powinna być więc podobna do oceny stosowanej przy nowej pożyczce. W takich przypadkach sytuacja finansowa przedsiębiorstwa i historia jego płatności są kryteriami decydującymi. Jeżeli dla banku było oczywiste w chwili przedłużania terminu spłaty, że pożyczka nie zostanie spłacona, bez względu na przedłużenie tego terminu, pożyczka, której termin spłaty podlega przedłużeniu, jest uznawana za dotację, tak samo, jak nowa pożyczka w tych samych okolicznościach.
(155) W obecnym przypadku termin spłaty pożyczki został przedłużony o trzy lata. Jak wyjaśniono w akapicie 107, sytuacja Hynix w październiku 2001 r. była na tyle alarmująca, że żaden z banków udzielających pożyczek nie miał powodów, by wierzyć, że odzyska swoje pieniądze. W związku z tą bardzo krytyczną sytuacją Hynix właściwą metodą obliczania kwoty subsydium wydaje się być uznanie odroczenia terminu wymagalności za dotację.
(156) Innym możliwym sposobem obliczania kwoty subsydium mogłoby być porównanie stóp procentowych rzeczywiście płaconych przez przedsiębiorstwo z tytułu przedłużonego okresu kredytowania ze stopami procentowymi, które przedsiębiorstwo płaciłoby w przypadku odroczenia terminu wymagalności. Należy zauważyć, że zazwyczaj stopa procentowa ulega podwyższeniu w przypadku odroczenia terminu wymagalności. Odzwierciedla to bowiem zwiększone ryzyko pożyczkodawcy i fakt, że pożyczkodawca musi uzyskać rekompensatę za przedłużenie terminu. Jednakże metoda ta nie może być zastosowana w tym przypadku. Powodem jest to, że w odniesieniu do przedsiębiorstw znajdujących się w poważnych trudnościach nie istnieje wiarygodna rynkowa wzorcowa stopa procentowa: pożyczkodawca może narzucić dowolną stopę procentową, jeżeli decyduje się na odroczenie terminu takiemu dłużnikowi zamiast żądać spłaty wymagalnego roszczenia. W takim przypadku stopy procentowe nie są niczym ograniczone.
(157) W obecnym przypadku stopa procentowa została obniżona do 6 % dla wszystkich pożyczek, których termin wymagalności podlegał odroczeniu. Taka stopa procentowa była wyjątkowo niska, biorąc pod uwagę w szczególności to, że stopa procentowa od pożyczki konsorcjalnej przyznanej Hynix w styczniu 2001 r., gdy miał on rating BBB-, wynosiła prawie 13 %. Uwzględniając fakt, że w październiku 2001 r. Hynix miał rating SD i że zwykłą praktyką banków komercyjnych jest podwyższanie stóp procentowych w przypadku odroczenia terminu wymagalności, można wnioskować, że zwykły pożyczkodawca komercyjny użyłby nieograniczonej stopy procentowej, jeżeli w ogóle rozważałby odroczenie terminu wymagalności w takich okolicznościach. Hynix nie byłby w stanie sprostać takim stopom procentowym. Ponieważ wszelkie zebrane dowody wskazują, że Hynix nie miał źródeł finansowania na rynku alternatywnych do środków z października 2001 r., kwota pożyczki, której termin wymagalności podlegał odroczeniu, czyli 1,825 bln KRW, jest uznana za dotację na podstawie art. 6 lit. b) rozporządzenia podstawowego i sekcji E lit. b) v) Wytycznych. Korzyścią dla Hynix i kwotą subsydium podlegającego opłatom wyrównawczym jest w związku z tym kwota pożyczki, której termin wymagalności podlegał odroczeniu, czyli 1,825 bln KRW.
(158) Należy zauważyć, że trafność tego wniosku potwierdzają wydarzenia mające miejsce po okresie badanym, w roku 2002. W czerwcu 2002 r. CHB wydzielił rezerwę na pokrycie strat równą 80 % zadłużenia Hynix względem CHB i planował całkowicie pokryć rezerwą długi Hynix do końca roku 2002(58). Inne banki wierzyciele Hynix także podwyższyły swoje rezerwy na pokrycie strat z 80 % do 100 % kwoty pozostającej do spłaty pożyczki przez Hynix, co wskazuje wyraźnie, że pożyczki udzielone Hynix były nieściągalne(59). Dalsze środki ratunkowe zastosowane do Hynix w grudniu 2002 r., nieco ponad rok po środkach z października 2001 r., potwierdzają te przewidywania. Kolejny dług w wysokości 1,9 bln KRW został podlegał konwersji na kapitał w grudniu 2002 r. Należy odnotować, że kwota długu, którego termin wymagalności podlegał odroczeniu w październiku 2001 r. jest niemal równa wspomnianej kwocie i wynosi 1,825 bln KRW.
Konwersja długu na kapitał zakładowy
(159) W akapicie 105 rozporządzenia tymczasowego konwersja długu na kapitał zakładowy została uznana za dotację zgodnie z sekcją E lit. b) v) Wytycznych, gdyż żaden inwestor rynkowy nie zainwestowałby w akcje Hynix w czasie trwania tego środka. W dodatku banki działające zgodnie z nakazem Rządu Korei także umorzyły tę samą kwotę długu Hynix pozostającego do spłaty.
(160) Zgodnie z art. 5 rozporządzenia podstawowego kwotę subsydium podlegającą opłatom wyrównawczym oblicza się jako korzyść dla otrzymującego, istniejącą w badanym okresie subsydiowania. Należy odnotować, że konwersja długu na kapitał zakładowy została niezwłocznie zaksięgowana w sprawozdaniach finansowych Hynix za 2001 r., co o znaczną kwotę zmniejszyło jego dług. Dlatego uzasadnione jest stwierdzenie, że korzyść dla Hynix jest równa pełnej kwocie, o którą został zmniejszony jej dług. Kwota ta niezwłocznie poprawiła sytuację finansową przedsiębiorstwa, co może mieć wiele korzystnych konsekwencji, np. zniesienie kosztów obsługi długu i zainwestowanie zaoszczędzonych pieniędzy. To samo ma zastosowanie nawet wtedy, gdy interwencja banków jest traktowana jako forma dopłaty do kapitału zakładowego. Korzyścią dla Hynix jest pełna kwota tej dopłaty.
(161) Poza pytaniem o korzyść przyznaną Hynix przez ten środek, należy także przeanalizować sytuację z punktu widze nia banków, które przekształciły swoją wierzytelność na udziały w tej transakcji. Zgodnie z sekcją E lit. f) i) i ii) Wytycznych, dostarczenie kapitału przez rząd nie jest traktowane jako przyznanie korzyści, chyba że decyzja w sprawie takiej inwestycji może być traktowana jako niezgodna ze zwyczajnymi praktykami inwestycyjnymi prywatnych inwestorów w zainteresowanym kraju wywozu. Kryterium oceny korzyści jest to, czy inwestor prywatny zainwestowałby w przedsiębiorstwo będące w tej samej sytuacji, w której rząd dostarczył kapitału.
(162) Należy zauważyć, że rating Hynix było "selektywne niewywiązywanie się z płatności", a jego sytuacja finansowa była krytyczna. Ponadto, ceny pamięci DRAM spadały gwałtownie od czerwca 2001 r. i w październiku 2001 r. były na najniższym zanotowanym poziomie. Kurs akcji Hynix także spadł o 72 % od czerwca do września. Zmiany te tuż przed zastosowaniem środków z października 2001 r., co wyraźnie wykazują, że inwestycje w akcje Hynix były bardzo ryzykowne i mogły zaowocować poważną stratą. W tych warunkach można było założyć, że zwyczajny inwestor rynkowy nie zainwestowałby w akcje Hynix w październiku 2001 r.
(163) Zgodnie z sekcją E lit. f) vii) Wytycznych, dostarczony kapitał może być uznany za dotację, jeżeli można ustalić, że rząd nie oczekiwał zysku od swojej inwestycji i w rzeczywistości udzielał zakamuflowanej dotacji przedmiotowemu przedsiębiorstwu. W obecnym przypadku, banki działające zgodnie z nakazem Rządu Korei umorzyły znaczną kwotę pożyczki pozostającą do spłaty przez Hynix, co jest środkiem uważanym za dotację zgodnie z sekcją E lit. b) v) Wytycznych. Środek ten przysporzył Hynix korzyści równej kwocie umorzonych pożyczek. Fakt, że banki otrzymały udziały w tej transakcji nie zmienia tej oceny, ponieważ biorąc pod uwagę zarówno sytuację na rynku, jak i sytuację Hynix w czasie trwania środków, żaden inny inwestor nie kupiłby akcji Hynix i banki nie mogły w tych warunkach oczekiwać żadnego zysku ze swoich inwestycji.
(164) Z przyczyn wyjaśnionych powyżej, kwota konwersji długu na kapitał dostarczona przez banki działające zgodnie z nakazem Rządu Korei może być uważana za dotację na podstawie art. 6 lit. a) i b) rozporządzenia podstawowego i sekcji E lit. f) v) i vii) Wytycznych. Korzyścią przyznaną Hynikx przez ten środek oraz kwotą subsydium podlegającego opłatom wyrównawczym jest kwota konwersji długu na kapitał dostarczona przez banki działające zgodnie z nakazem Rządu Korei, czyli 2,483 bln KRW.
(165) Należy zauważyć, że trafność tego wniosku została potwierdzona przez wydarzenia, które miały po okresie badanym, w 2002 r. W grudniu 2002 r. banki wierzyciele Hynix przeprowadziły trzecią akcję ratunkową przedsiębiorstwa w ciągu dwóch lat. Zastosowane środki obejmowały refinansowanie długu w wysokości 3,2 bln KRW i konwersję długu na kapitał w wysokości 1,9 bln KRW. Całkowite zobowiązania Hynix wzrosły do ponad 7,9 bln USD, pomimo dwóch wcześniejszych akcji ratunkowych. Plan odpisów kapitałowych spółki przewidywał połączenie każdych 21 akcji w jedną akcję. Zostało to dokonane w celu zmniejszenia erozji kapitału w wysokości około 22 bln KRW, która wynikała ze skumulowanego deficytu i zniżki na akcje spółki(60). Banki wskazały, że utworzyły już rezerwy na pokrycie strat z tytułu kredytów w wysokości od 80 % do 100 % odroczonych pożyczek Hynix(61). Ta sytuacja, w szczególności wielkość odpisów kapitałowych w stosunku 21:1, wyraźnie wskazują, że udziały Hynix mogą być uważane za bezwartościowe, a inwestycje w nie traktowane jako straty.
(166) Obliczenie kwoty subsydium zostało zrewidowane w oparciu o uwagi stron i nowe informacje, co spowodowało konieczność zmiany tymczasowych ustaleń w odniesieniu do niektórych badanych środków. Aby uniknąć podwójnego liczenia, odliczono te subsydia, które były objęte środkami z października 2001 r. Kwota netto subsydium odpowiadająca środkom z października 2001 r. wynosi dlatego 19,4 % ad valorem. Uwzględniając także wnioski ujęte w akapitach 47, 80 i 98, całkowita kwota subsydium jest następująca:
| Rodzaj subsydium |
Rozszerzenie mechanizmu D/A |
Program obligacji KDB |
Nabycie obligacji zamiennych |
Środki z października 2001 r. |
RAZEM |
|
5,1 % |
4,9 % |
5,4 % |
19,4 % |
34,8 % |
E. DEFINICJA PRZEMYSŁU WSPÓLNOTOWEGO
(167) Po nałożeniu środków tymczasowych nie otrzymano żadnych uwag w sprawie definicji przemysłu wspólnotowego określonej w akapitach 110 i 111 rozporządzenia tymczasowego. Dlatego potwierdza się, że dwóch współpracujących producentów wspólnotowych reprezentujących 100 % całkowitej produkcji przedmiotowego towaru podczas okresu badanego stanowi przemysł wspólnotowy w rozumieniu art. 9 ust. 1 rozporządzenia podstawowego.
F. SZKODA
1. UWAGI WSTĘPNE
(168) Jak określono w akapicie 115 rozporządzenia tymczasowego, z przyczyn poufności, w miarę potrzeby używano indeksów w celu wykazania zmian tendencji. Po opublikowaniu rozporządzenia tymczasowego Hynix podniósł, że o ile użycie indeksów w celu opisania jego danych jest uzasadnione z przyczyn poufności, o tyle ujawnienie w rozporządzeniu tymczasowym indeksów użytych do analizy sytuacji przemysłu wspólnotowego nie pozwala Hynix ocenić z wystarczającym stopniem pewności sytuacji przemysłu wspólnotowego. Hynix podniósł dalej, że nie ma żadnych przyczyn uzasadniających poufność, które uniemożliwiłyby ujawnienie mu rzeczywistych danych dotyczących przemysłu wspólnotowego, ponieważ przemysł wspólnotowy składa się z dwóch przedsiębiorstw. Należy zauważyć, że twierdzenie Hynix miało charakter ogólny, bez określenia, które dane chciałby przejrzeć w celu dokonania oceny sytuacji przemysłu wspólnotowego.
(169) Jednakże art. 29 ust. 5 rozporządzenia podstawowego zabrania ujawnienia informacji, jeżeli złożono wniosek o traktowanie ich jako poufnych i wykazano ważną przyczynę takiego traktowania. Ponadto, ponieważ wspólnotowy rynek pamięci DRAM jest bardzo skoncentrowany i tylko niewielka liczba producentów kontroluje rynek, Hynix mógłby łatwo rozłożyć ujawnione mu zagregowane liczby i w ten sposób zdobyć precyzyjną ocenę poufnych informacji handlowych odnoszących się do dwóch producentów wspólnotowych składających się na przemysł wspólnotowy. Takie informacje mogłyby mieć wielką wartość handlową dla Hynix a ich znajomość przez strony trzecie mogłaby spowodować w przemyśle wspólnotowym szkodę. Wreszcie, zastosowanie indeksów w celu wykazania rozwoju wskaźników szkody w czasie jest właściwe w odniesieniu do rynku, na którym działają tylko dwaj producenci. Indeksy te pozwalają Hynix, na podstawie jego własnej wiedzy dotyczącej rynku wspólnotowego i informacji umieszczonych w aktach dostępnych dla zainteresowanych stron, na przeprowadzenie dokładnej analizy dostarczonych informacji i ustalenie z wysokim stopniem pewności sytuacji przemysłu wspólnotowego. W związku z tym uważa się, że żądanie Hynix w tym zakresie nie jest uzasadnione i tym samym zostaje oddalone.
(170) Nie otrzymano dalszych uwag w sprawie tymczasowych spostrzeżeń wymienionych w akapitach 112-115 rozporządzenia tymczasowego. Te tymczasowe spostrzeżenia zostają niniejszym potwierdzone.
2. KONSUMPCJA WE WSPÓLNOCIE
(171) Całkowita konsumpcja we Wspólnocie danego towaru, odpowiada całkowitemu przywozowi i całkowitej sprzedaży we Wspólnocie towaru wytworzonego przez przemysł wspólnotowy.
(172) W braku nowych informacji potwierdza się tymczasowe ustalenia dotyczące konsumpcji we Wspólnocie opisane w akapicie 117 rozporządzenia tymczasowego. W okresie badanym konsumpcja pamięci DRAM we Wspólnocie wzrosła o 316 % jak następuje:
| Konsumpcja w tysiącach megabitów |
1998 |
1999 |
2000 |
2001 (okres badany) |
| Pamięć DRAM |
16.593.400 |
28.961.100 |
45.873.600 |
68.967.600 |
| Indeks |
100 |
175 |
276 |
416 |
3. PRZYWÓZ DO WSPÓLNOTY DANYCH TOWARÓW
a) Wielkość przywozu z Korei
(173) Po opublikowaniu rozporządzenia tymczasowego, Hynix podniósł, że wielkość przywozu danego towaru wyrażona w tysiącach megabitów wzrastała w znacznie wolniejszym tempie niż opisano w akapicie 118 rozporządzenia tymczasowego. Hynix podniósł, że przywóz i udział w rynku (patrz niżej) powinny być oparte na całkowitej sprzedaży przez jego podmioty zależne mające siedzibę we Wspólnocie (odsprzedaż) danych towarów niepowiązanym klientom we Wspólnocie podczas okresu badanego, a nie na wielkości przywozu pamięci DRAM produkowanych w Korei. Należy zauważyć, że odsprzedaż na którą powołuje się Hynix, była znacząco wyższa (do 60 %) od rzeczywistego przywozu, na który także powołuje się Hynix, podczas pierwszych dwóch lat badanego okresu. Nie podano satysfakcjonującego wyjaśnienia tak dużej rozbieżności. Uważa się, że przywóz mógł obejmować całkowitą sprzedaż pamięci DRAM produkowanych przez Hynix w Korei i sprzedawanych podmiotom zależnym we Wspólnocie, a także mniejszą sprzedaż niepowiązanym klientom we Wspólnocie za pośrednictwem państwa trzeciego.
(174) Hynix, wspierany przez Rząd Korei, podniósł także, że w ustalaniu tendencji jego przywozu do Wspólnoty w okresie będącym przedmiotem badania, przywóz danego towaru do Wspólnoty z LG Semicon Co., Ltd, który miał miejsce przed datą połączenia się tego przedsiębiorstwa z Hyundai Electronics Industries Co., Ltd (Hynix od dnia 29 marca 2001 r.) powinien był być włączony do danych dotyczących jego przywozu. Hynix i Rząd Korei dostarczyli pewne dane ad hoc w tym zakresie, tj. dwie liczby dotyczące przywozu w megabitach z LG Semicon Co., Ltd w latach 1998 i 1999. Inaczej mówiąc, podnieśli oni, że do celów oceny szkody powinno się uwzględnić przywóz Hynix mający miejsce wyłącznie po dacie połączenia się z LG Semicon Co., Ltd w 1999 r.
(175) Jednakże LG Semicon Co., Ltd był odrębną osobą prawną przed tym, jak Hyundai Electronics Industries Co., Ltd przejął to przedsiębiorstwo od LG Electronics Inc. i przedsiębiorstw powiązanych dnia 7 lipca 1999 r. Po przejęciu, nazwa LG Semicon Co., Ltd została zmieniona na Hyundai Micro Electronics Co., Ltd i to właśnie przedsiębiorstwo połączyło się z Hyundai Electronics Industries Co., Ltd dnia 13 października 1999 r. Przejęcie LG Semicon Co., Ltd było dlatego nową inwestycją Hyundai Electronics Industries Co., Ltd, nie wywołującą żadnych skutków wstecznych w stosunku do jego pozycji na rynku. Innymi słowy, Hyundai Electronics Industries Co., Ltd, poprzednik Hynix, który, jak ustalono, był jedynym przedsiębiorstwem otrzymującym korzyści z subsydiów, zwiększył swoją moc produkcyjną. Dalej, żadna ze stron, łącznie z Hynix, nie poinformowała w swoich odpowiedziach na kwestionariusz o żadnym przywozie z LG Semicon Co., Ltd w latach 1998 i 1999 r. lub w innych sprawozdaniach i w związku z tym taka informacja nie została zweryfikowana przez Komisję. Dane dotyczące LG Semicon Co., Ltd nie mogą stanowić części przywozu Hynix mającego miejsce po fuzji. Z przyczyn określonych powyżej roszczenie Hynix i Rządu Korei zostaje niniejszym odrzucone.
(176) Wielkość przywozu z Korei określona w akapicie 118 rozporządzenia tymczasowego została obliczona na podstawie agregacji należycie zweryfikowanych danych przywozowych dostarczonych przez Samsunga i Hynix w ich odpowiedziach na kwestionariusz. Wielkość przywozu z Korei tak obliczony wzrosła w badanym okresie o 331 %. Potwierdza się, że przywóz z Hynix wzrastał w badanym okresie szybciej, tj. o 361 %.
(177) Nawet jeżeli dane dotyczące przywozu LG Semicon Co., Ltd w latach 1998 i 1999 r. dostarczone ad hoc przez Hynix i Rząd Korei, a które nie mogły być zweryfikowane, zostałyby wzięte pod uwagę, powinny zostać dodane do wielkości przywozu z Korei, a nie wielkości przywozu z Hynix. Wtedy wielkość przywozu z Korei wzrosłaby w badanym okresie o 219 %.
| Przywóz |
1998 |
1999 |
2000 |
2001 (okres badany) |
| Indeks Korea |
100 |
128 |
185 |
319 |
| obejmujący: |
|
|
|
|
| Wskaźnik Samsung |
100 |
110 |
181 |
414 |
| Wskaźnik Hynix |
100 |
194 |
372 |
461 |
| Indeks LG Semicon |
100 |
90 |
0 |
0 |
| (dane niezweryfikowane) |
|
|
|
|
b) Ceny importowe z Korei i Hynix
(178) Ceny importowe zostały obliczone z wykorzystaniem danych dotyczących wielkości przywozu i wartości dostarczonych w odpowiedziach na kwestionariusz udzielonych przez producentów koreańskich dokonujących wywozu. Ponieważ po publikacji rozporządzenia tymczasowego nie otrzymano żadnych uwag w sprawie cen importowych, potwierdza się tymczasowe ustalenia dotyczące cen importowych opisane w akapicie 119 rozporządzenia tymczasowego. W badanym okresie ceny importowe kształtowały się następująco:
| Średnia cena importowa |
1998 |
1999 |
2000 |
2001 (okres badany) |
| Indeks Korea |
100 |
105 |
99 |
23 |
| Indeks Hynix |
100 |
91 |
77 |
20 |
(179) W odniesieniu do tymczasowych ustaleń w sprawie podcięcia cenowego opisanych w akapicie 122 rozporządzenia tymczasowego, Hynix i Rząd Korei podnieśli, że odniesienie do faktu podcięcia cenowego w przypadku niektórych transakcji, jest niewłaściwe, gdyż podcięcie cenowe zgodnie ze zwykłą praktyką, jest ustalane na podstawie średniej ważonej. Hynix podniósł dalej, że w celu stwierdzenia, czy nastąpiło podcięcie cenowe pewnej liczby transakcji przemysłu wspólnotowego, powinno być wykonane porównanie transakcji do transakcji lub porównanie dzienne z uwzględnieniem w miarę możliwości, godziny.
(180) Jednakże w rozporządzeniu podstawowym nie ma żadnego przepisu, który przewidywałby, że podcięcie cenowe powinno być obliczane na podstawie średniej ważonej lub na innej szczególnej podstawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 rozporządzenia podstawowego, należy rozważyć, przy ocenianiu skutków wywieranych na ceny przez przywóz subsydiowany, czy podcięcie cenowe było "znaczne". Nie stanowi to żadnego wymogu odnoszącego się do obliczania marży podcięcia, ani nie przewiduje szczególnej metodologii, która ma być stosowana w tym zakresie. Ponadto, zgodnie z tym samym artykułem, podcięcie cenowe nie jest czynnikiem decydującym w określaniu szkody, stanowi raczej część ogólnej oceny szkody wyrządzonej przemysłowi wspólnotowemu i obliczane jest w celu dostarczenia wytycznych w kontekście oceny szkody i związku przyczynowego.
(181) Należy dalej zauważyć, że rynek pamięci DRAM jest bardzo przejrzysty i oraz że charakteryzuje go silna konkurencja cenowa. Istotnie, koszty stałe są bardzo wysokie. Dostawcy muszą uzyskać wystarczające oszczędności skali i starają się utrzymać udziały w rynku. Podcięcie cenowe występuje w specyficznych sytuacjach konkurencyjnych w odniesieniu do niektórych klientów. Lecz, jeżeli jeden z dostawców oferuje klientowi wspólnotowemu cenę podcinającą cenę pamięci DRAM sprzedawanej przez producenta wspólnotowego, presja konkurencyjna szybko wyeliminuje takie podcięcie. Na takich więc rynkach duzi klienci mogą zmusić konkurujących dostawców do przedstawiania niższych ofert cenowych. Trudno jest dlatego ustalić podcięcie cenowe w danym okresie. Takie sytuacje obniżające ceny zapobiegły podwyższaniu cen przez producentów wspólnotowych, co mogło w przeciwnym wypadku mieć miejsce.
(182) Niemniej jednak, Komisja ustaliła znaczące podcięcie cenowe w przedziale od 12 % do 32 % dla różnych gęstości pamięci DRAM w dużej części (41 %) transakcji producentów wspólnotowych, stanowiących 32 % ich wartości sprzedaży. W celu wyeliminowania efektu gwałtownego spadku cen w badanym okresie, obliczanie oparto na średnich miesięcznych cenach Hynix stosowanych dla niezależnych klientów dla danego rodzaju produktu. Nawet jeżeli zostałyby zastosowane średnie dzienne ceny Hynix (dla danego rodzaju produktu), i uwzględniając fakt, że liczba porównywalnych transakcji byłaby w znacznym stopniu zmniejszona (o 38 %), miałoby miejsce znaczące podcięcie w przedziale określonym powyżej dla 29 % wszystkich transakcji producentów wspólnotowych. Należy także zauważyć, że bez względu na to, czy przy obliczaniu zastosowano średnią cenę miesięczną czy też dzienną, stosunek wspólnotowych transakcji podciętych do wszystkich porównywalnych transakcji pozostałby taki sam, tj. około 47 %. Należy zauważyć, że wystąpił błąd w druku na końcu przedostatniego zdania akapitu 122 rozporządzenia tymczasowego, w którym odniesienie do sprzedaży Hynix powinno być zastąpione odniesieniem do sprzedaży przemysłu wspólnotowego. Wobec braku dalszych uwag w sprawie podcięcia cenowego, niniejszym potwierdza się tymczasowe ustalenia wymienione w akapitach 119-123 rozporządzenia tymczasowego.
c) Udział w rynku przywozu z Korei
(183) Hynix, wspierany przez Rząd Korei, podniósł, że jego udział w rynku nie wykazywał tendencji wzrostowej, jak opisano w akapicie 124 rozporządzenia tymczasowego, lecz przeciwnie, zmniejszył się w badanym okresie. Twierdzenie to nie jest uzasadnione, gdyż dane dotyczące udziału w rynku dostarczone przez Hynix w celu uzasadnienia jego twierdzenia były początkowo oparte na całkowitej sprzedaży przez jego podmioty zależne danego towaru we Wspólnocie niepowiązanym klientom w okresie badanym, a nie na wielkości jego przywozu pamięci DRAM produkowanych w Korei. Po wyjaśnieniach dostarczonych Hynix, na temat jego udziału w rynku obliczonego na podstawie należycie zweryfikowanych danych dotyczących przywozu, jak opisano w akapicie 124 rozporządzenia tymczasowego, które Hynix sam przedstawił w swoich odpowiedziach na kwestionariusz, Hynix wskazał, że przy ustalaniu tendencji, jakim podlegał jego udział w rynku w badanym okresie, przywóz z LG Semicon Co., Ltd, który miał miejsce przed datą połączenia tego przedsiębiorstwa z Hyundai Electronics Industries Co., Ltd, powinien być włączony do danych dotyczących przywozu Hynix. Hynix i Rząd Korei dostarczyli w tym zakresie niektórych danych ad hoc.
(184) Z przyczyn wymienionych w akapicie 175, roszczenie to zostaje odrzucone, a tymczasowe ustalenia dotyczące udziałów w rynku opisane w akapicie 124 rozporządzenia tymczasowego zostają niniejszym potwierdzone.
(185) Nawet jeżeli wzięto by pod uwagę dane dotyczące przywozu z LG Semicon Co., Ltd za lata 1998 i 1999 dostarczone ad hoc przez Hynix i Rząd Korei, a które nie mogły zostać zweryfikowane, powinny one być dodane do udziału w rynku przywozu z Korei, a nie do udziału w rynku przywozu z Hynix. Udziały w rynku przywozu z Korei zmniejszyłyby się wtedy o 21 % w okresie analizowanym.
| Udziały w rynku |
1998 |
1999 |
2000 |
2001 (okres badany) |
| Indeks Korei |
100 |
73 |
68 |
79 |
| obejmujący: |
|
|
|
|
| Wskaźnik Samsung |
100 |
63 |
65 |
100 |
| Wskaźnik Hynix |
100 |
111 |
136 |
120 |
| Wskaźnik LG Semicon |
100 |
52 |
0 |
0 |
| (dane niezweryfikowane) |
|
|
|
|
4. SYTUACJA PRZEMYSŁU WSPÓLNOTOWEGO
(186) Wobec braku jakichkolwiek nowych informacji tymczasowe ustalenia dotyczące sytuacji przemysłu wspólnotowego opisane w akapitach 125-138 rozporządzenia tymczasowego zostały potwierdzone.
5. WNIOSEK DOTYCZĄCY SZKODY
(187) W następstwie publikacji rozporządzenia tymczasowego, Hynix i Rząd Korei podnieśli, że większość indeksów dotyczących szkody wskazuje, że sytuacja przemysłu wspólnotowego ulega poprawie. Dlatego przemysł wspólnotowy nie mógł doznać żadnej istotnej szkody.
(188) Jednakże nie przedstawiono argumentów, które mogłyby zmienić wnioski wymienione w akapitach 139-141 rozporządzenia tymczasowego. Zgodnie z przepisami art. 8 ust. 5 rozporządzenia podstawowego, wnioski te zostały oparte na ocenie odpowiednich czynników ekonomicznych oraz indeksów mających wpływ na stan przemysłu wspólnotowego. Szczegóły zostały określone w akapitach 125-138 rozporządzenia tymczasowego i nie zostały podważone. Chociaż pozycja przemysłu wspólnotowego uległa poprawie w niektórych aspektach badanego okresu z powodu zwiększenia się rynku pamięci DRAM, zostało to więcej niż zrównoważone znaczną szkodą spowodowaną drastycznym spadkiem cen sprzedaży i wynikającymi z niego znacznymi stratami producentów wspólnotowych w okresie badanym. Straty te miały negatywny wpływ na zwrot od inwestycji i przepływ środków pieniężnych. W rezultacie, uwzględniając wszystkie czynniki należy potwierdzić niniejszym wnioski określone w akapitach 139-141 rozporządzenia tymczasowego, że przemysł wspólnotowy doznał istotnej szkody w rozumieniu art. 8 rozporządzenia podstawowego.
G. ZWIĄZEK PRZYCZYNOWY SZKODY
1. WPROWADZENIE
(189) Jak określono w akapitach 143-157 rozporządzenia tymczasowego, sprawdzono, zgodnie z art. 8 ust. 6 i 7 rozporządzenia podstawowego, czy subsydiowany przywóz danych towarów, pochodzących z Korei był przyczyną szkody poniesionej przez przemysł wspólnotowy w takim stopniu, że można ją określić jako istotną. Zbadano także, każdy z osobna, znane czynniki, inne niż przywóz subsydiowany, mianowicie ogólne spowolnienie gospodarcze w badanym okresie, przywóz z innych państw, wywóz przemysłu wspólnotowego oraz nadmierne moce produkcyjne, które mogły w tym samym czasie wyrządzić szkodę przemysłowi wspólnotowemu, aby zapewnić, że możliwa szkoda wyrządzona przez te inne czynniki nie została przypisana przywozowi subsydiowanemu.
(190) W następstwie nałożenia środków tymczasowych, Hynix i Rząd Korei podnieśli, że przywóz Hynix nie mógł wyrządzić szkody przemysłowi wspólnotowemu, gdyż jego udział w rynku zmniejszał się w badanym okresie a jego ceny nie podcięły cen przemysłu wspólnotowego. Podnieśli oni dalej, że to sam przemysł wspólnotowy jest przyczyną powstania szkody z powodu dokonywania inwestycji w okresie analizowanym, które znacznie przyczyniły się do powstania nadmiernych mocy produkcyjnych w badanym okresie. Podnieśli oni także, że analiza zawarta w rozporządzeniu tymczasowym nie uwzględniała poważnego cyklicznego spowolnienia w branży technologii informatycznych w badanym okresie. Należy zauważyć, że uwagi Hynix dotyczące związku przyczynowego odnoszą się wyłącznie do jednego z dwóch producentów wspólnotowych składających się na przemysł wspólnotowy, tj. do Infineon. Analiza zamieszczona poniżej dotyczy przemysłu wspólnotowego jako całości.
2. WPŁYW SUBSYDIOWANEGO PRZYWOZU
(191) Jak określono w akapitach 176 i 177, przywóz subsydiowany z Hynix wzrastał w badanym okresie w tempie szybszym nawet od konsumpcji we Wspólnocie. W tym samym czasie zmiany jego udziału w rynku podlegały tym samym tendencjom, tj. udział w rynku wzrósł (patrz akapity 184 i 185) i osiągnął bardzo znaczący poziom w okresie badanym. Nawet jeżeli dodano by przypuszczalną wielkość przywozu z LG Semicon Co., Ltd do wielkości przywozu z Hynix za lata 1998 i 1999, tendencja w przywozie w okresie badanym byłaby nadal wzrastająca (wzrost o 155 % między rokiem 1998 a okresem badanym). Ustalono, że wielkość subsydiowanego przywozu z Hynix i jego udział w rynku w okresie badanym były wystarczająco istotne, by niekorzystnie wpłynąć na rynek wspólnotowy, w szczególności na ceny w przemyśle wspólnotowym. Analitycy rynkowi(62) uznali, że Hynix technicznie był przedsiębiorstwem w upadłości i utrzymywał się wyłącznie dzięki programom restrukturyzacji długu, w ten sposób utrzymując sztuczną nadmierną podaż na rynku. W tym kontekście należy zauważyć, że jakakolwiek dodatkowa podaż nie spotykająca się z popytem powoduje spadek cen. Hynix, jak wymieniono w akapicie 148 rozporządzenia tymczasowego, był gotów dokonywać w okresie badanym sprzedaży nawet poniżej kosztów. Nie przedłożono żadnych dodatkowych uwag, które mogłyby zmienić wyniki ustaleń dotyczące skutków, jakie subsydiowany przywóz Hynix wywarł na wrażliwą na zmiany sytuację przemysłu wspólnotowego, określonych w akapitach 144-148 rozporządzenia tymczasowego. Ustalenia te zostają niniejszym potwierdzone.
(192) Dlatego należy stwierdzić, że samo subsydiowanie, poprzez umożliwienie ustalania cen bez względu na koszty i poprzez przyczynianie się w znacznym stopniu do nadmiernej podaży charakterystycznej dla rynku pamięci DRAM, doprowadziło w znaczący sposób do bardzo niskich poziomów cen na rynku wspólnotowym. Bez przedmiotowych subsydiów, uzasadnione jest przyjęcie, że ceny przemysłu wspólnotowego byłyby wyższe, nie tylko dlatego, że Hynix nie mógłby nakładać bardzo niskich cen stosowanych w badanym okresie, ale także dlatego, że ogólna podaż byłaby mniejsza. Ponadto, sama wielkość subsydiowanego przywozu Hynix o niskich cenach miała znaczący negatywny wpływ na sytuację przemysłu wspólnotowego.
3. WPŁYW POZOSTAŁYCH CZYNNIKÓW
a) Ogólne spowolnienie gospodarcze w okresie badanym
(193) Hynix i Rząd Korei podnieśli, że Komisja nie uwzględniła wpływu cykliczności rynku pamięci DRAM. Podnieśli oni dalej, że światowy popyt na pamięci DRAM wzrósł w 2001 r. tylko o 59 %, podczas gdy średnia stopa wzrostu z roku na rok wynosiła 75 %. Należy zauważyć, że te przypuszczalne światowe stopy wzrostu są bardzo subiektywne i sprzeczne z innymi informacjami znajdującymi dostępnymi w sprawozdaniach. Jak określono w akapicie 150 rozporządzenia tymczasowego, uznaje się, że ogólne spowolnienie gospodarcze na rynkach komputerów osobistych i telekomunikacyjnym w 2001 r. mogło mieć pewien wpływ na ceny, powodując ich spadek. Jednakże ustalono, że konsumpcja pamięci DRAM we Wspólnocie wzrastała w badanym okresie. Zwiększona konsumpcja w przeliczeniu na megabity w badanym okresie w dużym stopniu wynikała z wprowadzenia Microsoft XP, który ma znacznie większe wymagania w przeliczeniu na megabity niż poprzednie systemy, oraz wzrostu sprzedaży "ulepszonych" produktów generowanego przez niższe ceny. W rzeczywistości konsumpcja w przeliczeniu na megabity we Wspólnocie wzrastała niemal w takim samym tempie między rokiem 1999 a rokiem 2000, uważanym za dobry rok (57 %), co między rokiem 2000 i 2001, uważanym za zły rok, czyli okresem badanym (51 %). Dlatego należy stwierdzić, że o ile spowolnienie gospodarcze mogło mieć pewien niekorzystny wpływ na ceny, to można przyjąć, że przy wzrastającej konsumpcji wpływ ten nie był znaczny.
b) Przywóz danego towaru z państw innych niż Korea
(194) Po nałożeniu środków tymczasowych nie otrzymano żadnych uwag dotyczących innych przywozów. Jednakże po ostatecznym ujawnieniu Hynix podniósł, że zgodnie z danymi zawartymi w zażaleniu, przywóz z państw innych niż Korea (głównie z Tajwanu) oraz przywóz z Samsunga wzrosły bardziej niż przywóz z Hynix, szczególnie między rokiem 2000 a okresem badanym, a w związku z tym szkoda wyrządzona przemysłowi wspólnotowemu nie mogła być spowodowana przez przywóz Hynix. W odniesieniu do przywozu z Samsunga, patrz akapit 200. W odniesieniu do przywozu ze wszystkich innych państw (wraz z Tajwanem), badanie wykazało, że w przeliczeniu na megabity przywóz ten zmniejszył się między rokiem 2000 i badanym okresem o 4,2 %. W rzeczywistości ich udział w rynku spadł z 31,4 % w 2000 r. do 20 % w okresie badanym. W tym samym czasie subsydiowany przywóz Hynix w przeliczeniu na megabity wzrósł o 24 %. Dlatego argument ten należy uznać za pozbawiony podstaw i potwierdzić ustalenia określone w akapicie 151 rozporządzenia tymczasowego, według których przywóz z państw innych niż Korea nie przyczynił się w znaczący sposób do szkody doznanej przez przemysł wspólnotowy.
c) Działalność wywozowa przemysłu wspólnotowego
(195) Po nałożeniu środków tymczasowych nie otrzymano żadnych uwag dotyczących działalności wywozowej przemysłu wspólnotowego. Wobec tego ustalenia określone w akapicie 152 rozporządzenia tymczasowego zostają niniejszym potwierdzone.
d) Nadmierne moce produkcyjne
(196) Po nałożeniu środków tymczasowych Hynix i Rząd Korei podnieśli, że to sam przemysł wspólnotowy jest przyczyną powstania szkody w okresie badanym z powodu inwestycji w okresie analizowanym. Podnieśli oni także, że inwestycje te przyczyniły się w znacznym stopniu do nadmiaru mocy produkcyjnych w okresie badanym.
(197) Jak określono w akapicie 153 rozporządzenia tymczasowego, światowy rynek pamięci DRAM w okresie badanym stale cierpiał z powodu strukturalnego nadmiaru mocy produkcyjnych wynikającego z oczekiwań z końca roku 1990 kontynuacji szybkiego wzrostu rynku światowego. Można powiedzieć, że ten nadmiar mocy produkcyjnych przyczynił się do rozmiaru obecnego spowolnienia dotykającego ten przemysł. Jednakże należy zauważyć, że moce produkcyjne przemysłu wspólnotowego w przeliczeniu na megabity nie osiągnęły poziomu konsumpcji w Wspólnocie w okresie badanym. Ponadto ogólnie wiadomo, że przemysł pamięci DRAM stale potrzebuje dużych nakładów inwestycyjnych, w szczególności w badania i rozwój, by nadążyć za rozwojem technologicznym. Inwestycje przemysłu wspólnotowego w okresie analizowanym mogą być dlatego uznane za uzasadnione i podjęte w celu utrzymania konkurencyjności na rozwijającym się rynku. W odniesieniu do tego faktu należy zauważyć, że obaj koreańscy producenci dokonali znaczących inwestycji w okresie analizowanym. W rzeczywistości światowe inwestycje przemysłu wspólnotowego stanowią mniej niż połowę inwestycji dokonanych w tym okresie przez dwóch producentów koreańskich. Dlatego uzasadnione jest przyjęcie, że nadmiar mocy produkcyjnych nie może zostać przypisany wyłącznie przemysłowi wspólnotowemu. Przeciwnie, to właśnie głównie przemysł koreański przyczynił się do powstania takiego światowego nadmiaru mocy produkcyjnych. Ponadto uzasadnione jest założenie, że w braku interwencji Rząd Korei za pomocą subsydiów, nadmiar mocy produkcyjnych zarówno we Wspólnocie, jak i na całym świecie nie byłby tak znaczący.
e) Zapasy
(198) Po nałożeniu środków tymczasowych Hynix podniósł także, że spadek cen pamięci DRAM w okresie badanym wynikał także ze znaczącej likwidacji zapasów. Twierdzono, że podczas "prawie rekordowego" roku 2000, gdy ceny pamięci DRAM znacznie wzrosły, wielu klientów (m.in. dystrybutorzy) zgromadziło zapasy pamięci DRAM, ponieważ użytkownicy obawiali się niedoborów. W okresie badanym, gdy stało się jasne, że załamanie się rynku komputerów osobistych i rynku telekomunikacyjnego zmniejszy popyt, zapasów tych szybko się pozbyto, co jeszcze bardziej zwiększyło presję na obniżkę cen.
(199) Po pierwsze jednakże argument ten nie jest wsparty żadnymi dowodami. Po drugie, jest on oparty na niewłaściwym założeniu: w badanym okresie konsumpcja pamięci DRAM we Wspólnocie ciągle wzrastała. Wreszcie nie jest on możliwy do przyjęcia: żadne przedsiębiorstwo nie gromadziłaby zapasów wtedy, gdy ceny są wysokie, w szczególności, jeżeli produkt taki jak pamięć DRAM ma krótki cykl życia; przeciwnie, przedsiębiorstwa mogą gromadzić zapasy, gdy ceny są niskie. Należy tu przypomnieć, że zapasy przemysłu wspólnotowego jako wartość procentowa produkcji w przeliczeniu na megabity zmniejszyły się w roku 2000 uznawanym za dobry tak samo jak w okresie badanym uznawanym za zły. Zostało to potwierdzone przez jedynego współpracującego dystrybutora, który w swoich odpowiedziach na kwestionariusz stwierdził, że "obecnie producenci przesuwają się w kierunku zamówień w systemie" dokładnie na czas. "Ten sam dystrybutor wskazał podczas przesłuchania, że jego zapasy pamięci DRAM są odnawiane cztery razy z miesiącu. Dlatego nie może być tutaj związku między zapasami a cenami, a co za tym idzie, argument ten należy odrzucić."
f) Przywóz Samsunga
(200) Zbadano także, czy do powstania istotnej szkody doznanej przez przemysł wspólnotowy w okresie badanym mogły przyczynić się inne czynniki niż rozważone powyżej. Na tę okoliczność zbadano przywóz Samsunga. W okresie analizowanym przywóz Samsunga także wzrósł, lecz w wolniejszym tempie niż przywóz Hynix i w każdym razie wolniej niż rosła konsumpcja we Wspólnocie. Ustalono także, że w okresie badanym ceny Samsunga średnio były wyższe niż ceny Hynix. Ponadto ceny Samsunga spadły mniej niż ceny Hynix w okresie analizowanym. Dlatego należy stwierdzić że chociaż przywóz Samsunga mógł wyrządzić pewną szkodę przemysłowi wspólnotowemu, nie był on wystarczający do przerwania związku przyczynowego między subsydiowanym przywozem Hynix a istotną szkodą doznaną przez przemysł wspólnotowy.
4. WNIOSEK W SPRAWIE ZWIĄZKU PRZYCZYNOWEGO
(201) Argumenty przedłożone przez zainteresowane strony dotyczące związku przyczynowego, przesłane po nałożeniu środków tymczasowych, nie zmieniły ogólnych wniosków określonych w rozporządzeniu tymczasowym.
(202) Czynniki inne niż przywóz subsydiowany pochodzący z Korei, takie jak pozostałe przywozy, ogólne spowolnienie gospodarcze, działalność wywozowa przemysłu wspólnotowego i istniejący wcześniej nadmiar mocy produkcyjnych na rynku mogły także przyczynić się do szkody doznanej przez przemysł wspólnotowy w okresie badanym. Jednakże szkodliwość tych czynników rozważanych zarówno pojedynczo, jak i łącznie, została uznana za posiadającą pewną wagę, lecz niewystarczającą dla podważenia istotnej szkody przypisywanej subsydiowanemu przywozowi.
(203) Do powstania szkody mogły także przyczynić się obniżone ceny ekspertowe stosowane przez przemysł wspólnotowy. Jednakże uwzględniając wielkość wywozu w odniesieniu do wielkości sprzedaży we Wspólnocie w okresie badanym, szkody doznanej przez przemysł wspólnotowy nie można przypisywać jego wywozowi.
(204) Jeżeli chodzi o nadmiar mocy produkcyjnych, ta sytuacja istniejąca na całym świecie trwała przez kilka lat, włącznie z okresem analizowanym. Dlatego ten nadmiar mocy produkcyjnych nie może być sam w sobie uważany za przyczynę bardzo znacznego gwałtownego spadku cen, który doprowadził do szkody doznanej przez przemysł wspólnotowy. Ponadto, przywóz subsydiowany jest jako taki przyczyną nadmiernej podaży.
(205) Istotnie, postępowanie wykazało, że w okresie analizowanym wielkość i ceny sprzedaży subsydiowanego przywozu Hynix na rynku wspólnotowym wyrządziła bardzo poważną szkodę przemysłowi wspólnotowemu. Ustalono, że przywóz ten był główną przyczyną znaczącego spadku cen we Wspólnocie do poziomu, który spowodował ogromne straty. Sytuacja ta miała poważne konsekwencje w zakresie rentowności przemysłu wspólnotowego i jego zdolności do utrzymania niezbędnego poziomu inwestycji. Biorąc pod uwagę analizę, która w sposób wyraźny odróżniła i oddzieliła wpływ wszystkich znanych czynników na przemysł wspólnotowy od szkodliwości przywozu subsydiowanego, stwierdza się niniejszym, że wymienione inne czynniki nie miały charakteru, który umożliwiłby rozerwanie związku przyczynowego między subsydiowaniem a szkodą. Należy odpowiednio stwierdzić, że przywóz ten wyrządził istotną szkodę przemysłowi wspólnotowemu w rozumieniu art. 8 ust. 6 rozporządzenia podstawowego.
H. INTERES WSPÓLNOTY
(206) Żaden użytkownik, importer lub dystrybutor nie przedłożył żadnych uwag dotyczących interesu Wspólnoty lub jakichkolwiek innych aspektów badania po nałożeniu środków tymczasowych. Nawet żaden spośród kilku współpracujących użytkowników nie przedłożył żadnych uwag dotyczących tymczasowych ustaleń. Przemysł wspólnotowy wyraził swoje poparcie dla tymczasowych rozstrzygnięć w sprawie interesu Wspólnoty.
(207) Hynix, choć nie był bezpośrednio zainteresowany, podniósł po nałożeniu środków tymczasowych, że przemysł wspólnotowy nie miał wystarczających mocy do zaspokojenia potrzeb klientów, oraz że zniknięcie Hynix z rynku wspólnotowego mogłoby spowodować zwiększenie się udziału w rynku innych producentów z państw nienależących do Wspólnoty.
(208) Argument przedstawiony przez Hynix nie jest przekonujący. Jest on sprzeczny z poprzednim argumentem Hynix, że przyczyną powstania nadmiaru mocy produkcyjnych jest sam przemysł wspólnotowy. Faktem jest, że przemysł wspólnotowy posiada ciągle znaczne wolne moce produkcyjne, które może w każdej chwili uruchomić, jeżeli warunki rynkowe pozwolą na uczciwą konkurencję. Z drugiej strony, celem środków nie jest wyeliminowanie Hynix z rynku wspólnotowego, lecz nałożenie opłat wyrównawczych na subsydiowanie w takim stopniu, w jakim subsydiowanie przysporzyło korzyści przywozowi Hynix ze szkodą dla innych dostawców na rynku.
(209) Wobec braku innych uwag pochodzących od bezpośrednio zainteresowanych stron, niniejszym potwierdza się ustalenia i wnioski wymienione w akapitach 158-174 rozporządzenia tymczasowego. Dlatego też stwierdza się, że nałożenie ostatecznych opłat wyrównawczych nie byłoby sprzeczne z interesem Wspólnoty.
I. OSTATECZNY KIERUNEK DZIAŁANIA
(210) W świetle wniosków sformułowanych odnośnie do subsydiów, szkody, związku przyczynowego i interesu Wspólnoty, uznaje się, że w celu zapobieżenia wyrządzaniu dalszej szkody przemysłowi wspólnotowemu przez subsydiowany przywóz z Republiki Korei, należy zastosować ostateczne opłaty wyrównawcze.
1. POZIOM ZNIESIENIA SZKODY
(211) W celu ustalenia poziomu środków ostatecznych uwzględniono zarówno ustaloną kwotę subsydium, jak i rozmiar szkody doznanej przez przemysł wspólnotowy.
(212) Środki ostateczne powinny zostać nałożone na poziomie wystarczającym do zniesienia szkody wyrządzonej przez przywóz, lecz poziom ten nie może przekraczać ustalonej kwoty subsydium. Przy obliczaniu kwoty cła niezbędnego do usunięcia skutków szkodliwych subsydiów, uznano, że nałożone środki powinny pozwolić przemysłowi wspólnotowemu na pokrycie jego kosztów i uzyskanie takiego zysku przed opodatkowaniem, który mógłby zostać w sposób uzasadniony osiągnięty w normalnych warunkach konkurencji, tj. w braku przywozu subsydiowanego, z tytułu sprzedaży towarów podobnych we Wspólnocie. Dla tych obliczeń posłużono się marżą zysku przed opodatkowaniem w wysokości 15 % od obrotu, niezbędnej dla utrzymania rozsądnego poziomu inwestycji w przemyśle. Marża zysku w takiej wysokości jest średnią marżą osiąganą przez przemysł wspólnotowy w ciągu dwóch lat poprzedzających okres badany.
(213) Po nałożeniu środków tymczasowych Hynix podniósł, że marża zysku w wysokości 15 % nie była zgodna z marżą zysku z wysokości 9,5 % stosowaną we wcześniejszym postępowaniu antydumpingowym dotyczącym pamięci DRAM pochodzących z Korei i Japonii. Należy zauważyć, że postępowanie antydumpingowe, o którym mowa, miało miejsce ponad 10 lat temu, gdy warunki rynkowe i sam towar były zupełnie inne. W każdym razie, uwzględniając rozmiar strat poniesionych przez przemysł wspólnotowy w okresie badanym, nawet marża zysku na tym poziomie skutkowałaby takim poziomem zniesienia szkody, który byłby w dalszym ciągu wyższy niż ustalona kwota subsydium.
(214) Z uwagi na powyższe, potwierdza się metodologię zastosowaną do ustanowienia poziomu zniesienia szkody, jak określono w akapitach 177-179 rozporządzenia tymczasowego.
2. FORMA I POZIOM CŁA
(215) Ponieważ ustalono, że kwota subsydium dla Hynix Semiconductor Inc. jest niższa od poziomu zniesienia szkody, stawki ostatecznego cła wyrównawczego, które ma być nałożone, powinny odpowiadać kwocie subsydium ustalonej zgodnie z art. 15 ust. 1 rozporządzenia podstawowego, tj. 34,8 %. Biorąc pod uwagę ustalenia dotyczące minimalnego subsydium nie powinno się nakładać cła wyrównawczego na Samsung Electronics Co., Ltd.
(216) Indywidualne stawki cła wyrównawczego określone w niniejszym rozporządzeniu zostały ustalone w oparciu o ustalenia niniejszego postępowania. W związku z tym, odzwierciedlają one sytuację stwierdzoną podczas postępowania w odniesieniu do danych przedsiębiorstw. Podane stawki celne (w odróżnieniu od ceł krajowych stosowanych do "wszystkich innych przedsiębiorstw") mają zatem zastosowanie wyłącznie do przywozu towarów pochodzących z danego kraju i wytwarzanych przez dane przedsiębiorstwa, czyli przez wymienione osoby prawne. Przywożone towary, wyprodukowane przez inne przedsiębiorstwo, niewymienione w części operacyjnej niniejszego rozporządzenia z nazwy i adresu, także podmioty powiązane ze przedsiębiorstwami, które zostały szczególnie wymienione, nie mogą korzystać z tych stawek i stosują stawkę celną odnoszącą się do "wszystkich innych przedsiębiorstw."
(217) Jakiekolwiek żądanie zastosowania tych stawek cła wyrównawczego określonych dla indywidualnego przedsiębiorstwa (np. po zmianie nazwy jednostki lub po założeniu nowych jednostek produkcyjnych lub sprzedaży) powinno być skierowane do Komisji(63) bezzwłocznie ze wszystkimi odnośnymi informacjami, w szczególności dotyczącymi modyfikacji działalności związanej z produkcją, sprzedażą krajową i na wywóz związanymi z np. zmianą nazwy lub zmianą jednostek produkcyjnych i sprzedaży. Komisja, jeśli uzna za stosowne, po konsultacji z Komitetem Doradczym wprowadzi właściwe zmiany do rozporządzenia poprzez aktualizację wykazu przedsiębiorstw korzystających z indywidualnych stawek cła.
J. POBÓR CŁA TYMCZASOWEGO
(218) W świetle wysokości subsydiów wyrównawczych stwierdzonej w przypadku producentów dokonujących wywozu i z uwagi na wielkość szkód wyrządzonych przemysłowi wspólnotowemu uważa się za konieczne, by kwoty zabezpieczone przez tymczasowe cła wyrównawcze na mocy rozporządzenia (WE) nr 708/2003 były pobrane w wysokości ostatecznych stawek celnych nałożonych lub stawek cła tymczasowego, jeśli te ostatnie są niższe,
PRZYJMUJE NINIEJSZE ROZPORZĄDZENIE:
