1. Podstawy prawne

Na wstępie należy wspomnieć, iż przepis art. 94a pr. farm. został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w związku z implementacją m.in. dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 27) i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Zgodnie z tym przepisem zabroniona była reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosiła się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych bądź produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.
Artykuł 94a pr. farm. został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696 z późn. zm.). Obecnie art. 94a ust. 1 pr. farm. stanowi, iż: „zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie drugie tego przepisu określa zaś, że „nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego".
Przepis ten budzi liczne kontrowersje nie tylko wśród aptekarzy, doczekał się też bogatego orzecznictwa sądów administracyjnych.
[Dodaj notatkę]
2. Rozszerzenie zakresu zakazu reklamy aptek

Sądy administracyjne na gruncie aktualnie obowiązującego art. 94a pr. farm. podkreślają, iż zakaz reklamy aptek nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, „co oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w zakresie jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 27 czerwca 2013 r., VI SA/Wa 456/13). Podobne stanowisko zawarte zostało w wyroku WSA w Warszawie z dnia 24 stycznia 2013 r., VI SA/Wa 1908/12. W tym ostatnim podkreślono również, iż przed dniem 1 stycznia 2012 r. zakaz reklamy aptek był „zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach". Sądy wskazują także, iż „założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że «cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów» (uzasadnienie do projektu ww. nowelizacji, druk sejmowy VI.3491)" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 sierpnia 2013 r., VI SA/Wa 457/13; wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 września 2013 r., VI SA/Wa 1594/13).
[Dodaj notatkę]
3. Definicje reklamy aptek i ich działalności

Wskazać należy, iż ani w poprzednim, ani w aktualnym stanie prawnym nie zdefiniowano pojęcia „reklama apteki i jej działalności". Sądy, orzekając w sprawach dotyczących tego przedmiotu, posiłkują się słownikowymi definicjami reklamy. Przykładowo w wyroku WSA w Warszawie z dnia 27 czerwca 2013 r., VI SA/Wa 456/13, wskazano, iż „za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług" (np. M. Bańko (red.), Wielki słownik wyrazów obcych, Warszawa 2003).
Warto podkreślić także, iż definicje reklamy aptek formułowane przez sądy na gruncie art. 94a pr. farm. obowiązującego przed dniem 1 stycznia 2012 r. nie straciły na aktualności. Dlatego też są one powoływane przez sądy orzekające na gruncie aktualnego stanu prawnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 11 września 2013 r., VI SA/Wa 1291/13, podzielił utrwalony pogląd, zawarty np. w wyrokach WSA w Warszawie: z dnia 17 grudnia 2007 r., VII SA/Wa 1707/07; z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07; z dnia 14 maja 2008 r., VII SA/Wa 2215/07; z dnia 20 września 2010 r., VI SA/Wa 838/10, stanowiący, że „za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece". Podobne zdanie WSA w Warszawie wyraził w wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r., VI SA/Wa 1908/12.
Sądy administracyjne, orzekając w przedmiocie zakazanej reklamy aptek, powołują się również na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, LEX nr 307127, zgodnie z którym „reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje" (wyroki WSA w Warszawie z dnia 25 stycznia 2013 r., VI SA/Wa 2463/12, i z dnia 23 kwietnia 2013 r., VI SA/Wa 314/13).
Sądy podkreślają również, że „reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez internet do korzystania z usług «programu», który biorącym w nim udział daje określone bonusy" (wyroki WSA w Warszawie z dnia 6 marca 2013 r., VI SA/Wa 2332/12, i z dnia 27 czerwca 2013 r., VI SA/Wa 456/13).
[Dodaj notatkę]
4. Poszczególne przypadki działań ocenionych przez sądy jako zakazana reklama apteki

[Dodaj notatkę]
4.1. Programy lojalnościowe, programy opieki farmaceutycznej

Sądy administracyjne uznają na gruncie art. 94a ust. 1 pr. farm. za zakazaną reklamę m.in. prowadzenie przez apteki programów lojalnościowych oraz programów opieki farmaceutycznej, z którymi związana jest promocja apteki. Przykładowo w wyroku WSA w Warszawie z dnia 19 marca 2013 r., VI SA/Wa 2331/12, określono programy lojalnościowe jako „służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych" (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 24 maja 2013 r., VI SA/Wa 315/13 i VI SA/Wa 932/13, i z dnia 11 września 2013 r., VI SA/Wa 1291/13).(...)

Komentarz pochodzi z Serwisu Prawo i Zdrowie