Dość powszechnym zjawiskiem w Polsce jest sytuacja, w której pacjenci odwiedzają lekarzy, którzy udzielili im pomocy i dziękując wręczają określone upominki. Jednakże, w takim wypadku, powstaje zasadnicze pytanie, czy mamy do czynienia wyłącznie z wyrazem wdzięczności, czy też z łapówką, a zatem czy fakt przyjęcia przez lekarza takiego upominku spełnia znamiona typu rodzajowego przestępstwa łapownictwa biernego, uregulowanego w art. 228 k.k. Dodatkowe wątpliwości wywołuje kwestia momentu przyjęcia podarunku, to znaczy, czy nastąpiło to przed, w trakcie, czy też po zakończonym procesie leczenia pacjenta.

Czyn zabroniony, uregulowany w art. 228 k.k., wskazuje przesłanki odpowiedzialności sprawcy za przestępstwo określane w doktrynie prawa karnego jako sprzedajność, które dość powszechnie nosi również nazwę łapownictwa biernego. Zgodnie z treścią art. 228 § 1 k.k. kto, w związku z pełnieniem funkcji publicznej, przyjmuje korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8. Kluczowe dla dalszych rozważań jest również brzmienie art. 228 § 2 k.k., w którym ustawodawca określił grożące sprawcy przestępstwa sankcje karne w tak zwanych wypadkach mniejszej wagi, wskazując, iż w takiej sytuacji popełniającemu czyn zabroniony grozi kara grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

Powyższe wskazuje wyraźnie, iż aby możliwe było popełnienie przestępstwa łapownictwa biernego, penalizowanego na gruncie polskiego kodeksu karnego, muszą zostać spełnione dwie przesłanki. Po pierwsze, podmiotem omawianego czynu zabronionego może być wyłącznie osoba pełniąca funkcję publiczną. Po drugie, elementem koniecznym jest przyjęcie korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy przez tak określoną osobę. Tylko w sytuacji wspólnego ich zaistnienia można mówić o odpowiedzialności na gruncie art. 228 k.k. Poszczególne przesłanki zostaną szczegółowo omówione w dalszej części niniejszego opracowania.

Na wstępie należy podkreślić, iż zastosowane w treści art. 228 k.k. sformułowanie „w związku z pełnieniem funkcji publicznej" wywołało liczne wątpliwości i dyskusje w doktrynie prawa karnego. Niektórzy jej przedstawiciele stali na stanowisku, że przepis ten znajduje zastosowanie wyłącznie do funkcjonariuszy publicznych. Pojęcie to z kolei zostało zdefiniowane w art. 115 § 13 k.k. Jego szczegółowa analiza prowadzi do wniosku, iż lekarze, jako grupa zawodowa, nie należą do kategorii funkcjonariuszy publicznych. Sytuację zmieniła nowelizacja kodeksu karnego z 2003 r., która dodała w art. 115 § 19 k.k. definicję osoby pełniącej funkcję publiczną jako funkcjonariusza publicznego, członka organu samorządowego, osobę zatrudnioną w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi, chyba że wykonuje wyłącznie czynności usługowe, a także inną osobę, której uprawnienia i obowiązki w zakresie działalności publicznej są określone lub uznane przez ustawę lub wiążącą Rzeczpospolitą Polską umowę międzynarodową. Tym samym ustawa znacząco poszerzyła katalog podmiotów osób pełniących funkcje publiczne, nie ograniczając się wyłącznie do funkcjonariuszy publicznych.

W bezpośrednim odniesieniu do lekarzy przełomowe znaczenie miała już uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2001 r., I KZP 5/01, w której Sąd stwierdził, iż czynności lekarskie stanowiące udzielanie świadczeń zdrowotnych w publicznym zakładzie opieki zdrowotnej, wykonywane w ramach świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, osobom ubezpieczonym oraz innym osobom uprawnionym do nich na podstawie odrębnych przepisów, mieszczą się w zakresie pełnienia funkcji publicznej w rozumieniu art. 228 k.k. W dalszej kolejności Sąd zauważył, że z uwagi na to, iż świadczenia zdrowotne finansowane ze środków publicznych mogą być także udzielane w niepublicznych zakładach opieki zdrowotnej, to również i w tym wypadku lekarz zatrudniony w takim zakładzie, który wykonuje czynności zawodowe wymienione w art. 2 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza i lekarza dentysty (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 277, poz. 1634 z późn. zm.) jest w tym zakresie osobą pełniącą funkcję publiczną, o jakiej mowa w art. 228 k.k. Decydujące znaczenie dla uznania udzielania świadczeń zdrowotnych za mieszczące się w pojęciu pełnienia funkcji publicznej ma bowiem nie to, w jakim zakładzie opieki zdrowotnej są one wykonywane, tj. czy w publicznym zakładzie opieki zdrowotnej, czy też niepublicznym zakładzie opieki zdrowotnej, lecz to, czy są one wykonywane w ramach przysługujących osobie uprawnionej (pacjentowi) świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych. W ocenie Autora, niezwykle istotnym orzeczeniem w opisywanym zakresie jest również wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 16 grudnia 2009 r., II Aka 373/09, w którym Sąd poparł wyrażone w doktrynie stanowisko, iż w świetle wynikającej z art. 115 § 19 k.k. definicji, osobą pełniącą funkcję publiczną zdaje się być lekarz zatrudniony w publicznym zakładzie opieki zdrowotnej niezależnie od jego statusu oraz zajmowanego stanowiska. Funkcję taką należałoby więc przypisać zarówno ordynatorowi kierującemu pracą oddziału szpitalnego oraz podejmującemu z tej racji istotne decyzje o charakterze organizacyjnym, jak również lekarzowi stażyście ograniczającemu się do wykonywania funkcji leczniczych, jeśli uznalibyśmy, że nie mają one charakteru wyłącznie usługowego. Podsumowując zatem, lekarz uznany został za osobę pełniącą funkcję publiczną, bez względu na to czy wykonuje swoje czynności w szeroko rozumianym publicznym czy też prywatnym podmiocie leczniczym. Warunkiem koniecznym, jednakże, jest dysponowanie przez taką placówkę medyczną środkami publicznymi.
Warto w tym miejscu zwrócić uwagę czytelników na wskazywane już, we wcześniejszej części komentarza, sformułowanie „w związku" z pełnieniem funkcji publicznej. Powstaje pytanie, jak należy taki związek rozumieć. W tej kwestii wypowiedział się, między innymi, Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 30 października 2012 r., XVI K 50/10. Sąd stwierdził, iż kodeksowe określenie „w związku" oznacza, że udzielona funkcjonariuszowi korzyść lub obietnica jej udzielenia dokonana została ze względu na pełnioną przez niego funkcję publiczną. Nie musi to być zatem związek z konkretną czynnością, ale z całokształtem urzędowania, z zespołem czynności należących do sprawowanej przez daną osobę funkcji publicznej, które może ona podejmować lub od nich się powstrzymywać, zatem związek taki może być rozumiany szerzej, jako związek pomiędzy pełnieniem funkcji publicznej, czyli faktycznym posiadaniem możliwości podjęcia konkretnych czynności służbowych.
Nie mniej istotnym jest wskazanie, iż w doktrynie prawa karnego obecny jest pogląd, który de facto można sprowadzić do konieczności rozróżnienia czynności określonych osób podejmowanych w ramach pełnienia funkcji publicznej od tych wykonywanych w toku „zwykłej" pracy. Przenosząc tak sformułowane stanowisko na praktykę pracy lekarzy, pierwszą grupę czynności miałyby stanowić te związane, na przykład, z wystawianiem zwolnień czy innych zaświadczeń lekarskich, drugą zaś wszelkie czynności obejmujące leczenie pacjentów. W ocenie Autora niniejszego opracowania, niewątpliwie należy uznać za słuszne zakwalifikowanie pierwszej grupy czynności do tych wykonywanych w zakresie pełnienia przez lekarza funkcji publicznej. Znalazło to chociażby wyraz we wspomnianym już wcześniej orzeczeniu Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu, II Aka 373/09, zgodnie z którym lekarz zatrudniony w publicznej lub niepublicznej placówce służby zdrowia, który w zamian za otrzymanie korzyści majątkowej, poświadcza nieprawdę co do okoliczności dotyczących stanu zdrowia osoby w zaświadczeniu N-9, stanowiącym załącznik do wniosku o wszczęcie postępowania administracyjnego przed ZUS o wydanie orzeczenia o niezdolności do pracy, jest osobą pełniącą funkcję publiczną, która odpowiada za przestępstwo z art. 228 k.k. Poważne wątpliwości natomiast wywołuje oddzielenie podejmowanych przez lekarza czynności ściśle medycznych, od tych, które są wykonywane w ramach pełnienia funkcji publicznej. Zdaniem Autora pogląd taki stoi w sprzeczności z przytoczonym wcześniej orzecznictwem. W sytuacji bowiem, kiedy leczenie pacjentów, w przeważającej części, finansowane jest ze środków publicznych, uzyskiwanych na podstawie kontraktu z Narodowym Funduszem Zdrowia, bezsprzecznie, również wtedy mamy do czynienia z czynnościami lekarza jako osoby pełniącej funkcję publiczną.

Fragment komentarza zamieszczonego w całości w publikacji Serwis Prawo i Zdrowie