Zdaniem Rzecznika, ustawodawca upoważnił w ten sposób ministra do wprowadzenia norm prawnych w sposób nieznany Konstytucji RP. 

- Obwieszczenie nie jest rodzajem aktu prawnego, a jedynie komunikatem, informacją. Nie może zatem zawierać norm prawnych. Nie bez znaczenia pozostaje przy tym, że wspomniane regulacje dotykają zagadnienia prawnej ochrony życia – stwierdza Rzecznik Praw Obywatelskich. 

Zgodnie z art. 87 ust. 1 Konstytucji źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia. W związku z tym obwieszczenie nie jest źródłem prawa. Rzecznik przypomina, że termin „obwieszczenie” znaczy tyle, co „komunikat”, „ogłoszenie”, „zawiadomienie” o charakterze oficjalnym.

Tymczasem obwieszczenie ministra zdrowia określa kryteria, którymi ma się kierować komisja stwierdzająca trwałe nieodwracalne ustanie czynności mózgu, oraz opisuje sekwencję niezbędnych działań, które komisja ma podjąć w celu stwierdzenia śmierci mózgu.

W związku z tym Rzecznik wniósł o stwierdzenie, że  art. 9 ust. 3 ustawy z 1 lipca 2005 roku o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów w zakresie, w jakim upoważnia ministra właściwego do spraw zdrowia do ogłoszenia w drodze obwieszczenia sposobu trwałego nieodwracalnego ustania czynności mózgu, jest niezgodny  z art. 38 w związku z 31 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP.

Rzecznik przypomina, że stwierdzenie nieodwracalnego ustania czynności mózgu wyznacza kres prawnej ochrony życia i umożliwia rozpoczęcie procedury pobrania komórek, tkanek lub narządów do przeszczepienia. W związku z tym, w ocenie Rzecznika procedura ta powinna zostać uregulowana w drodze ustawy.