1. Wprowadzenie
Biorąc pod uwagę specyfikę rynku produktów leczniczych, gdzie mamy do czynienia zarówno z lekami innowacyjnymi, jak i ich odtwórczymi odpowiednikami, reklama porównawcza stanowi bardzo istotny element działalności marketingowej. Najczęściej zauważalnymi praktykami są z jednej strony kampanie firm innowacyjnych służące informowaniu, że leki odtwórcze (generyki) nie muszą być identyczne z ich odpowiednikami, a przez to rezultat ich działania nie musi być taki sam jak leku oryginalnego, a z drugiej akcje firm generycznych, pokazujące, że taki sam lek można nabyć np. po niższej cenie. Interesy graczy rynkowych są więc tu całkowicie sprzeczne. Jednocześnie działania obu podmiotów odbywają się na podstawie tego samego reżimu prawnego.

2. Regulacje prawne
Reklama porównawcza została uregulowana jedynie w szczątkowy sposób w ustawie z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) - dalej u.p.f. Zgodnie z art. 55 ust. 2 u.p.f. reklama produktu leczniczego kierowana do publicznej wiadomości nie może zawierać treści, które zapewniają, że przyjmowanie produktu leczniczego gwarantuje właściwy skutek, nie towarzyszą mu żadne działania niepożądane lub że skutek jest lepszy lub taki sam, jak w przypadku innej metody leczenia albo leczenia innym produktem leczniczym. Pośrednim potwierdzeniem możliwości stosowania reklamy porównawczej leku (w granicach powyższego ograniczenia) jest brzmienie § 3 ust. 2-3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 21 listopada 2008 r. w sprawie reklamy produktów leczniczych (Dz. U. Nr 210, poz. 1327), zgodnie z którym w przypadku reklamy produktów leczniczych zawierających różny skład substancji czynnych ich jednoczesne prezentowanie w reklamie jest dopuszczalne, jeżeli reklama każdego z reklamowanych produktów leczniczych spełnia warunki określone w rozporządzeniu, jak też dopuszcza się jednoczesne prezentowanie w reklamie produktów leczniczych zawierających tę samą substancję czynną, lecz różne postacie farmaceutyczne. Na marginesie należy wspomnieć, że pierwotny projekt rozporządzenia zawierał przepis, zgodnie z którym jedna reklama produktu leczniczego może prezentować tylko jeden produkt leczniczy. Przepis ten jednak nie został wprowadzony w życie.

W przypadku reklamy leków należy również wspomnieć o brzmieniu art. 53 ust. 1 u.p.f., zgodnie z którym reklama produktu leczniczego nie może wprowadzać w błąd, powinna prezentować produkt leczniczy obiektywnie oraz informować o jego racjonalnym stosowaniu. Jak pokazuje niżej opisana praktyka, przepis ten jest często brany pod uwagę przy ocenianiu reklam porównawczych leków.
W świetle braku szczegółowych regulacji dotyczących reklamy porównawczej w prawie farmaceutycznym należy również stosować ogólne zasady określone w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) - dalej u.z.n.k., która ma zastosowanie do wszystkich dziedzin reklamy, także w sektorach innych niż farmaceutyczny i biomedyczny. Zgodnie z art. 16 ust. 3 u.z.n.k. reklama porównawcza nie jest sprzeczna z dobrymi obyczajami (a więc jest dozwolona), jeżeli spełnia łącznie następujące przesłanki:
a) nie jest reklamą wprowadzającą w błąd;
b) w sposób rzetelny i dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów porównuje towary lub usługi zaspokajające te same potrzeby lub przeznaczone do tego samego celu;
c) w sposób obiektywny porównuje jedną lub kilka istotnych, charakterystycznych, sprawdzalnych i typowych cech tych towarów i usług, do których może należeć także cena;
d) nie powoduje na rynku pomyłek w rozróżnieniu między reklamującym a jego konkurentem, ani między ich towarami albo usługami, znakami towarowymi, oznaczeniami przedsiębiorstwa lub innymi oznaczeniami odróżniającymi;
e) nie dyskredytuje towarów, usług, działalności, znaków towarowych, oznaczeń przedsiębiorstwa lub innych oznaczeń odróżniających, a także okoliczności dotyczących konkurenta;
f) w odniesieniu do towarów z chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia odnosi się zawsze do towarów z takim samym oznaczeniem;
g) nie wykorzystuje w nieuczciwy sposób renomy znaku towarowego, oznaczenia przedsiębiorstwa lub innego oznaczenia odróżniającego konkurenta ani też chronionego oznaczenia geograficznego lub chronionej nazwy pochodzenia produktów konkurencyjnych;
h) nie przedstawia towaru lub usługi jako imitacji czy naśladownictwa towaru lub usługi opatrzonych chronionym znakiem towarowym, chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia albo innym oznaczeniem odróżniającym.

W świetle ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji reklama porównawcza została ujęta bardzo szeroko, tj. za reklamę porównawczą uznaje się reklamę umożliwiającą bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta. Choć ustawa nie zawiera definicji konkurenta, to jednak w doktrynie i orzecznictwie przyjęło się, że o stosunku konkurencji można mówić, gdy na tym samym terytorium co najmniej dwa przedsiębiorstwa oferują takie same lub substytucyjne dobra lub usługi1.

3. Reklamy porównawcze leków innowacyjnych i odtwórczych
Obserwując działania podmiotów prowadzących promocję leków w Polsce, należy szczególną uwagę zwrócić na reklamy porównawcze leków innowacyjnych i odtwórczych. W tym zakresie mamy bowiem do czynienia z dość szerokim, a jednocześnie bardzo restrykcyjnym, orzecznictwem Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Przede wszystkim należy zwrócić tu uwagę na decyzję nr GIF-P-R-481-59/JD/07, w której organ stwierdził "Porównanie itrakonazolu oryginalnego i odtwórczego na podstawie Charakterystyki Produktu Leczniczego wprowadza w błąd, gdyż itrakonazol to nazwa substancji, więc porównanie dwóch identycznych substancji jest pozbawione sensu. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego wymieniony zarzut jest uzasadniony, gdyż informacja zawarta w tytule wprowadza w błąd. Odbiorca reklamy otrzymuje bowiem przekaz, jakoby istniały dwie substancje o nazwie itrakonazol - oryginalna i odtwórcza, co nie jest prawdą". Podobnie, w decyzji nr GIF-P-R-450-86-11/JD/07/08/09 organ stwierdził, że "informacja o treści »Wybierz sprawdzoną jakość« wprowadza odbiorcę w błąd, sugerując odbiorcy reklamy, iż tylko leki innowacyjne (oryginalne) mają sprawdzoną jakość. Należy ponadto podkreślić, że kategoria »Jakość produktu leczniczego« nie da się w żaden sposób porównać z biodostępnością produktu leczniczego, gdyż dobra jakość leku, tzn. gdy jego parametry są zgodne z normą producenta, wcale nie oznacza, że cechuje się on wysoką biodostępnością. (...) Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego zastosowana przez podmiot prowadzący reklamę forma przekazu oparta jest wyłącznie na jednej przesłance, z której wynika, że w świetle prawa UE lek generyczny może się różnić od preparatu referencyjnego w zakresie -20% do +25%. Opisane działanie ma na celu przekazanie odbiorcy reklamy nieprawdziwej informacji, że dopuszczalne w prawie UE różnice w biodostępności powodują gorszą jakość produktów generycznych oraz oznaczają, że nie można mieć zaufania do ich skuteczności i przydatności w terapii. (...) Dlatego pokazywanie produktów generycznych w niekorzystnym świetle, w szczególności sugerowanie ich gorszej jakości, skuteczności bądź przydatności w terapii, z uwagi na fakt, iż obowiązujące regulacje prawne dopuszczają różnice w biodostępności, wprowadza odbiorcę reklamy w błąd". Zbliżone stanowisko Główny Inspektor zaprezentował w decyzji nr GIF-P-R-450/137-4/JD/09/10, gdzie wskazał, iż przekaz "»Dokumentacja rejestracyjna leku generycznego NIE ZAWIERA badań klinicznych, których celem jest udowodnienie skuteczności i bezpieczeństwa leku« oraz »Sybutramina generyczna nie posiada badań klinicznych« (...), który otrzymuje odbiorca, niewątpliwie wprowadza go w błąd. Zdaniem organu, sposób, w jaki zestawiono w tabeli informacje dotyczące leku referencyjnego i leku generycznego, sugeruje odbiorcy nie posiadającemu pełnej wiedzy w zakresie przepisów prawa dotyczących wymagań dotyczących wydawania pozwolenia na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego, a w szczególności różnic w tych wymaganiach w odniesieniu do produktu referencyjnego i produktu generycznego, że lek generyczny ma niższą wartość terapeutyczną oraz jakość niż lek referencyjny. Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego (...) okoliczność, iż dany lek nie posiada badań klinicznych, w żaden sposób nie przesądza o jego właściwościach. (...) W ocenie organu przekaz zawarty w folderze stanowi próbę podważenia obwiązujących przepisów prawa w zakresie wydawania pozwolenia na dopuszczenie do obrotu produktów leczniczych generycznych. (...) Siła przekazu reklamowego zawarta w każdym materiale reklamowym nie jest równomiernie rozłożona na poszczególne jego elementy. Pewne jego składowe charakteryzują się większą sugestywnością, co powoduje, że utrwalają się w pamięci odbiorcy". Organ również jest bardzo sensytywny na punkcie stosowanego słownictwa. W dotychczasowej praktyce były już kwestionowane takie hasła reklamowe, jak "żadna kopia nie dorówna oryginałowi"2 czy "odbicie nie zawsze jest wierne"3.
(...)