Odzież medyczna, bielizna szpitalna, opatrunki i wyroby materiałowe - postępowania przetargowe z zastosowaniem próbek

W ochronie zdrowia bardzo istotną rolę ma jakość materiałów jednorazowego użytku (np. opatrunkowych) jak również jakość odzieży medycznej i bielizny szpitalnej. Pod adresem zamówień publicznych często padają zarzuty spadku jakości wskutek stosowania najniższej ceny. Zamawiający starają się przeciwdziałać powyższemu poprzez zastosowanie próbek w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Powoduje to często wiele sytuacji niespodziewanych, które warte są omówienia, w celu uwzględnienia takich możliwości w praktyce.

1. Niedopuszczalność uzupełnienia treści oferty w postępowaniu przetargowym poprzez zmianę na nowy asortyment

W praktyce zamówień publicznych zdarza się, że próbka w danych okolicznościach nie potwierdza jednego lub kilku wymogów odnośnie danego przedmiotu zamówienia. Dyskusyjne wtedy staje się uzupełnienie takiej próbki - tj. potraktowanie jej za błąd lub brak w ofercie. W zależności od konkretnych okoliczności – uzupełnienie takiej próbki może być niedopuszczalną zmianą treści oferty.

Przykład 1

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę materiałów opatrunkowych”, w trybie przetargu nieograniczonego. W trakcie badania i oceny ofert odrzucił ofertę jednego z wykonawców z uwagi na niezgodność z wymaganiami SIWZ z powodu dostarczonego katalogu - opisu oferowanego przedmiotu zamówienia. Wykonawca złożył odwołanie do KIO.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - dalej u.p.z.p., poprzez przedwczesne i bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, w związku z zaniechaniem dokonania czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 u.p.z.p.

Odwołujący przedłożył wraz z ofertą dokument, który po dokonanym przez zamawiającego badaniu i ocenie, jego zdaniem nie potwierdził wymaganego w pakiecie 8, poz. 4,5,6,7,8 pH 2-3,5. Zamawiający nie wezwał jednak Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu, czym naruszył art. 26 ust. 3 u.p.z.p.

Wyrokiem z dnia 1 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 618/11 Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie. Izba stwierdziła, że wskazywane przez odwołującego informacje, stanowiące część oferty, nie podlegały uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 u.p.z.p.

Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniami SIWZ odnoszącymi się do oświadczeń i dokumentów, jakie należy załączyć do oferty, Zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom przez niego określonym, załączenia do oferty:

– folderu-katalogu, zawierającego opis - specyfikację oferowanego przedmiotu;

– próbek oferowanego asortymentu, w celu potwierdzenia, iż oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom SIWZ.

Należy dostarczyć po 1 opakowaniu handlowym próbek z każdej pozycji w pakiecie przy czym, jako opakowanie handlowe należy rozumieć jedną szpulę plastra czy jedną opaskę gipsową. W przypadku występowania dużego opakowania handlowego należy dołączyć próbki w ilości kilku sztuk, metrów, kilogramów.

Izba podniosła, że dokumenty wskazane w art. 25 ust. 1 u.p.z.p. co do zasady podlegają uzupełnieniu w przypadku ich braku lub wadliwości. Jednakże o takiej sytuacji nie mogło być mowy w niniejszym postępowaniu. Odwołujący złożył wraz z ofertą dokumenty (folder) wymagane przez zamawiającego określające parametry proponowanych materiałów opatrunkowych, razem z wynikami badań i niezbędnymi dokumentami pozwalającymi wprowadzić wyrób medyczny do obrotu. Nie mogło więc być w tym przypadku mowy o braku jakiegokolwiek dokumentu.

Jednakże, wbrew twierdzeniom odwołującego, złożone dokumenty nie zawierały również żadnych błędów, które mogłyby być na gruncie dyspozycji art. 26 ust. 3 u.p.z.p. naprawione. Przedłożone dokumenty wskazywały po prostu na niespełnianie warunków odnoszących się do minimalnych wymagań wyspecyfikowanych przez zamawiającego. Wada taka nie mogła zostać usunięta poprzez zastosowanie art. 26 ust. 3 u.p.z.p., ponieważ prowadziłaby de facto do zmiany treści złożonej oferty, co jest działaniem niedopuszczalnym.

Izba podkreśliła, że nie może zostać zakwalifikowana jako brak dokumentacji do oferty wada polegająca na zaoferowaniu materiałów o parametrach nieodpowiadających tym określonym przez Zamawiającego. odwołujący nie udowodnił ponad wszelką wątpliwość w składanych pismach, ani też na rozprawie, że oferowane przez niego materiały spełniają wymogi Zamawiającego, a jedynie załączona została do oferty błędna dokumentacja tych materiałów. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego, że w wyniku uzupełnienia oferowałoby on ten sam materiał jak w ofercie, a jedynie uzupełniona zostałaby niezbędna dokumentacja. Wskazane w pismach zamawiającego uzasadniających decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego parametry, w ocenie Izby, były na tyle istotne, że poprzez zastosowanie art. 26 ust. 3 u.p.z.p. odwołujący zmieniłby oświadczenie woli złożone wraz z ofertą i w istocie zaproponował zupełnie "nowy", spełniające minimalne wymagania asortyment.

2.Ustalenie wymogu przez zamawiającego w drodze odpowiedzi na pytanie wykonawcy. Zakaz uzupełnienia próbki w sytuacji gdy Wykonawca podtrzymuje prawidłowość treści oferty opartej o pierwotną próbkę

Często zdarza się, że wymogi odnośnie asortymentu formułowane są przez odpowiedzi na pytania wykonawców. Wtedy należy pamiętać, że odpowiedź na pytanie obowiązuje wszystkich wykonawców bez wyjątku. W przypadku niezgodności próbki z wymaganiami SIWZ należy również uwzględnić, że twierdzenie o prawidłowości załączonej próbki uniemożliwia wręcz późniejszą obronę twierdzenia o konieczności uzupełnienia takiej próbki jako „błędnej”.

Przykład 2

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę wyrobów włókienniczych, opatrunków, bielizny szpitalnej, odzieży medycznej i produktów z tworzyw sztucznych (w tym do użytku szpitalnego i na salach operacyjnych) oraz artykułów higienicznych i innych wyrobów medycznych”, w trybie przetargu nieograniczonego.

Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy z powodu niezgodności z wymaganiami SIWZ. Wykonawca złożył odwołanie, wskazując, że oferta odpowiadała treści SIWZ, a w szczególności, że przedstawione wraz z nią próbki sterylnych serwet gazowych z pozycji nr 8 o symbolu "48537" i z pozycji nr 9 o symbolu "48538" posiadały brzegi bezpiecznie podwinięte do środka i nie zawierające luźnych nitek, co jednocześnie spełniało wymóg sprecyzowany w udzielonej przez zamawiającego pismem z dnia 28 marca 2013 roku odpowiedzi na pytanie numer 5.

Odwołujący wskazał ponadto, że zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 u.p.z.p., który zobowiązuje Zamawiającego do wezwania oferentów celem złożenia wymaganych dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 u.p.z.p., co odwołującemu uniemożliwił anulując pismem z dnia 5 lipca 2013 r. swoje wezwanie w tym zakresie.

Odwołujący stwierdził, że jego zdaniem na odrzucenie jego oferty miała wpływ tylko i wyłącznie interpretacja odpowiedzi udzielonej przez zamawiającego na pytanie nr 5, w której użył on sformułowania: "(...) aby oferowany towar (wyrób) posiadał brzegi bezpiecznie podwinięte do środka, bez luźnych nitek", którą nieprawidłowo zamawiający odniósł do przedstawionych przez odwołującego próbek. Odwołujący stwierdził, że przedstawione przez niego próbki posiadają brzegi podwinięte do środka w miejscach cięcia materiału w toku produkcji. Żaden zaś z brzegów tych serwet się nie strzępi i nie posiada luźnych nitek, co w ocenie odwołującego jest kluczowe dla bezpieczeństwa operowanego. Poza tym przedmiotowe serwety są zabezpieczone chipami lub nićmi radiologicznymi ułatwiającymi ich lokalizację w obszarze operowanym. Są one więc w pełni bezpieczne, a co za tym idzie z powodzeniem wykorzystywane w operacjach przeprowadzanych w innych szpitalach.

Nadto dodał, że podwijanie do środka brzegów oryginalnie zabezpieczonych przed strzępieniem się stanowiłoby wyraz nieekonomiczności produkcji i nie jest powszechnie stosowaną praktyką w produkcji materiałów opatrunkowych. Bezzasadne byłoby, aby brzegi te narażać na kolejną ingerencję związaną z ich podwijaniem, co mogłoby wpłynąć negatywnie na jakość końcową wyrobu.

Odwołujący wskazał, że istotą rzeczonej serwety nie jest sam fakt podwinięcia jej brzegów, lecz to, że nie posiadają one żadnych luźnych nitek, a sam wyrób jest odpowiednio chłonny, co usprawnia prowadzenie operacji, czyniąc ją jedynie bezpieczną i prawidłowo wykonywaną.

Wyrokiem z dnia 8 sierpnia 2013 r. sygn. akt KIO 1807/13 KIO oddaliła odwołanie.

Izba stwierdziła, że osią sporu w niniejszej sprawie była kwestia, czy przy tak opisanym przedmiocie zamówienia odwołujący miał możliwość zaoferowania serwet posiadających trzy brzegi podwinięte do środka, natomiast odnośnie czwartego brzegu - czy mógł być tylko w sposób fabryczny zabezpieczony przed wysuwaniem się luźnych nitek.

Izba dokonała wykładni pytania nr 5 i odpowiedzi udzielonej przez zamawiającego. Wykonawca zdał pytanie: "Czy zamawiający wymaga zaoferowania (...) serwet z brzegami bezpiecznie podwiniętymi do środka i bez luźnych nitek?". Na tak postawione pytanie zamawiający udzielił odpowiedzi iż - "zamawiający wymaga, aby oferowany towar(wyrób) posiadał brzegi bezpiecznie podwinięte do środka, bez luźnych nitek". Zdaniem Izby, poddając wykładni językowej zarówno treść pytania jak i odpowiedź zamawiającego można było w sposób jednoznaczny stwierdzić, że zamawiający wymagał, aby brzegi serwet były podwinięte do środka i nie było luźnych nitek. Stanowisko odwołującego iż poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia zamawiający nie określił ile brzegów serwet ma być podwinięte do środka nie znajdowało zdaniem Izby żadnego uzasadnienia, gdyż mowa była o serwecie i jej brzegach bez określenia ich ilości, a więc wymóg w tym zakresie dotyczył wszystkich brzegów.

Izba uznała, że odwołujący zaoferował serwety tylko z trzema podwiniętymi brzegami. Na rozprawie odwołujący stwierdził, że "zaoferowane zostały serwety, gdzie trzy brzegi są podwinięte do środka, natomiast czwarty brzeg jest w sposób fabryczny zabezpieczony przed wysuwaniem się luźnych nitek". Tym samym niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakwestionowanym przez zamawiającego elemencie była niewątpliwa. Fakt ten uzasadniał odrzucenie oferty odwołującego w trybie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p.

Odnośnie drugiego z zarzutów odwołującego, Izba uznała, że przedłożone wraz z oferta serwety powinny być traktowane jako dokumenty przedmiotowe o których mowa w art. 25 ust. 1 u.z.p.p. Zgodnie z art. 26 ust 3 u.p.z.p., zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 u.z.p.p., lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 u.z.p.p., zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie.

Jednakże Izba wskazała, że wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 u.z.p.p. do złożenia lub uzupełnienia złożonych dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 u.p.z.p. nie może prowadzić do zmiany oferty o której mowa w art. 87 ust. 1 zd. 2 u.z.p.p.

Izba zaznaczyła, że wykonawca składając swoją ofertę dokonuje jej wyartykułowania w świetle wymagań SIWZ, Takie wyartykułowanie winno nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert. Tak złożoną ofertę wykonawca na wezwanie zamawiającego może uzupełnić, ale to uzupełnienie nie może dokonywać jej zmiany. Inne podejście wypaczałoby mechanizm konkurowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przyjmując, że próbka jest również dokumentem przedmiotowym, należy stwierdzić, że dokument przedmiotowy pokazuje zgodność oferowanego przedmiotu z wymaganiami zamawiającego w tym zakresie, a więc służy do zaprezentowania treści oferty. Tym samym oferta powinna wskazywać zaoferowany przedmiot, a pokazywać go będzie złożona próbka - czyli nasz dokument przedmiotowy. Dla sprecyzowania zaoferowanego przedmiotu zamówienia, potrzebne były w tym postępowaniu dwie informacje- jedna stanowiąca oświadczenie woli, a druga wskazująca desygnat tego oświadczenia czyli próbki serwet, które miały wskazywać na spełnianie przez nie określonych w SIWZ wymagań jakościowych. Dlatego też samą próbkę czyli te serwety można by uzupełnić w trybie art. 26 ust. 3 u.z.p.p., ale oświadczenia już nie.

W przedmiotowym postępowaniu odwołujący oświadczył, że zaoferował serwety tylko z podwiniętymi trzema bokami i w takiej sytuacji umożliwienie wykonawcy złożenia w trybie art. 26 ust. 3 u.z.p.p. nowych serwet z podwiniętymi czterema bokami należy uznać za niedopuszczalne, gdyż stanowiłoby to zmianę treści złożonej oferty. Takie stanowisko Izby wynikało również z oświadczenia odwołującego, stwierdził, że "odwołujący jest producentem tego typu asortymentu środków medycznych i gdyby było wyraźne żądanie zamawiającego, iż oczekiwał aby wszystkie cztery brzegi serwety były podwinięte, to nie było by żadnych problemów, aby odwołujący taką serwetę wykonał i przedstawił odwołującemu". Czyli niewątpliwe jest, że odwołujący dopiero na etapie realizacji wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 u.p.z.p. złożyłby serwety z czterema podwiniętymi brzegami, a więc inne od tych zaoferowanych pierwotnie w ofercie.

3.Próbka jako element oceny jakości. Ocena wymogów gramatury pokrowca, przeszyć parawanu, wielkości próbek szpitalnych ochraniaczy na buty

W praktyce próbka często stanowi element oceny w kryterium „jakość”. Powoduje to, że staje się ona integralnym elementem oferty, który z zasady nie podlega uzupełnieniu. Ocena takich próbek zawsze przebiega pod kątem wszelkich wymagań SIWZ.

Przykład 3

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawę wyrobów włókienniczych, odzieży medycznej i produktów z tworzyw sztucznych (w tym do użytku na salach operacyjnych oraz do użytku szpitalnego i medycznego), a także opatrunków, bielizny szpitalnej i innych, wyrobów oraz produktów medycznych.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu m. in. naruszenie:

– art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że jej treść odpowiada treści SIWZ oraz;

– z ostrożności - zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 u.p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania do złożenia próbek, w razie stwierdzenia, że złożone próbki nie spełniały wymagań zamawiającego.

Odwołujący stwierdził, że jego oferta była w pełni zgodna z wymaganiami SIWZ. Nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego, zawartą z informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazującą na niezgodność z SIWZ oferty Odwołującego w zakresie następujących pozycji:

a) pokrowiec na zwłoki (poz. 6 arkusza asortymentowo-cenowego Pakietu Nr XXXIX),

b) serweta (poz. 12 arkusza asortymentowo-cenowego Pakietu Nr XXXIX),

c) ubranie chirurgiczne (poz. 16) oraz zestaw medyczny (poz. 17 arkusza asortymentowo-cenowego Pakietu Nr XXXIX),

d) ochraniacz na buty (poz. 27 arkusza asortymentowo-cenowego Pakietu Nr XXXIX).

Wyrokiem z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt: KIO 1937/15 KIO oddaliła odwołanie.

W zakresie zarzutu niespełnienia wymagania odpowiedniej gramatury dla pokrowca na zwłoki, Izba zauważyła, że Zamawiający w SIWZ określił, iż wymaga zaoferowania "pokrowca na zwłoki 220x240cm z włókniny polipropylenowej nieprześwitującego z warstwą antyelektrostatyczną o gramaturze min 60g/m2. Wzmocnione potrójnie prześcieradło (na całej długości dodatkowo centralnie wstawiony 2 warstwowy pas o szerokości 135-145cm) z dodatkowymi wiązaniami na wysokości szyi, tułowia i nóg. Kolory: czarny, granatowy". W ocenie Izby parametr gramatury można było odczytać jako parametr odnoszący się do całego pokrowca, a nie jak wywodził Zamawiający do każdej z warstw tego pokrowca. Jak słusznie zauważył odwołujący, w innych miejscach SIWZ, gdzie zamawiający stawiał wymagania odnośnie warstw tkaniny, taki wymóg artykułowany był wprost. Wykonawca miał zatem prawo zakładać, że odpowiednią gramaturę ma posiadać pokrowiec, a nie poszczególne warstwy tego pokrowca. Izba stwierdziła, że jeżeli zamawiający oczekiwał pokrowca, w którym każda część wykonana jest określoną techniką, to wymaganie takie musiałby umieścić w SIWZ.

Co do wymogów serwety (parawanu), to w wyniku odpowiedzi na pytania zamawiający uszczegółowił opis przedmiotu zamówienia wskazując, że serweta ma charakteryzować się następującymi cechami: "Na dłuższych bokach: od góry - zaszycie min. 4,5 cm tworząc otwór min. 3,5 cm, na dole - zakładka min. 9,0 cm z przeszyciem na środku tworząc 2 otwory po 4,0 cm dla dwóch rurek obciążających". Z oferty złożonej przez odwołującego wynikało natomiast, że zaproponowane parawany posiadają przeszycia na krótszych bokach, co wprost oznaczało niezgodność z wymaganiami SIWZ. Tezie tej nie zaprzeczyła przeprowadzona prezentacja próbki na rozprawie, na podstawie której Izba stwierdziła, że parawan posiada przeszycia na krótszych bokach, a dodatkowo informacja taka znajdowała się w ofercie wykonawcy przy informacji opisowej o oferowanych wyrobach. Izba stwierdziła, że opis parawanu wynikający z SIWZ był na tyle klarowny, że już tylko na jego podstawie można było uzyskać pewność, że oferowany wyrób nie odpowiada temu opisowi. Skoro parawan miał być dostarczany w dwóch wielkościach 120x160cm oraz 150x200cm, to wyjaśnienia o przeszyciach na dłuższych bokach nie można zinterpretować w odmienny sposób, iż zszyte odpowiednio miały być boki o długości 200 cm, jako dłuższe boki serwety.

Izba potwierdziła natomiast niezgodność treści oferty odwołującego z treścią SIWZ w przypadku oferowanych ochraniaczy na buty. Z przeprowadzonej na rozprawie prezentacji jednoznacznie wynikało, że ochraniacze w dwóch różnych rozmiarach L i XXL nie różnią się między sobą wielkością. Cech różnicujących dany produkt nie dało się również zauważyć przy porównaniu złożonych i ocenianych próbek przy użyciu szablonów wykorzystywanych przez producenta ochraniaczy przy ich szyciu. Nie znalazła zatem potwierdzenia teza, że ochraniacze danego producenta szyte są w inny sposób, a różnicę w rozmiarze można zauważyć przy porównaniu górnej części ochraniacza. Co więcej Izba zauważyła, że choć zaprezentowane przez odwołującego szablony ochraniaczy różniły się między sobą wielkością, w tym także długością podeszwy, to różnic tych nie dało się zauważyć na próbkach, które przy pomiarze miały taką samą długość i szerokość. Dlatego też uznano, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego w tym zakresie była zasadna.

Izba odniosła się również do kwestii możliwości ewentualnego uzupełnienia próbek w niniejszym postępowaniu.

Izba stwierdziła, że próbka, a w konsekwencji - przeprowadzenie prezentacji jej cech i właściwości oraz działania, sprawdzenie walorów oferowanego przedmiotu, czy zbadanie umiejętności osób może służyć ustaleniu zgodności przedmiotu oferty z SIWZ (art. 89 ust. 2 u.p.z.p.), sprawdzeniu jego szczegółowych parametrów, zwartościowaniu cechy tego przedmiotu według przyjętych kryteriów pozacenowych, a wreszcie - zbadaniu, czy oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego.

Odnośnie możliwości uzupełnienia próbki złożonej wraz z ofertą na podstawie ustawy - Prawo zamówień publicznych Izba stwierdziła, że spory w tym przypadku zasadzają się na kwestii, czy w konkretnej sytuacji próbka ma charakter oferty - oświadczenia woli w rozumieniu art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny - dalej k.c., czy też dokumentu potwierdzającego, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. W tym drugim wypadku mamy do czynienia z dokumentem potwierdzającym, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego (nazywanym powszechnie "dokumentem przedmiotowym"), w postaci próbki, który to dokument podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 u.p.z.p. Natomiast w sytuacji, gdy próbka traktowana jest w kategorii treści oferty, nie podlega ona uzupełnieniu, zaś próba dopełnienia oferty o niezałączoną do niej próbkę, bądź zamiany próbki nie spełniającej wymagań postawionych w SIWZ, skutkuje uznaniem, że mamy do czynienia z ofertą niezgodną z SIWZ bądź następczą - po terminie składania ofert zmianą oferty, co skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p.

Izba wskazała, że w tej mierze rozstrzygające są postanowienia SIWZ opracowanej na użytek konkretnego postępowania. Przy braku takich postanowień jednoznacznie przesądzających o znaczeniu próbki, ocenie podlega charakter wymagania.

W przedmiotowym postępowaniu Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że złożone wraz z ofertą próbki podlegały uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 u.p.z.p. Rację miał zamawiający, że próbki, oprócz sprawdzenia zgodności z przedmiotem zamówienia i opisanymi w SIWZ wymaganiami Zamawiającego, stanowiły element oceny jakości oferowanego asortymentu. Tym samym wezwanie do uzupełnienia próbek służyłoby usunięciu stwierdzonej niezgodności treści oferty z treścią wynikającą z SIWZ i dawałoby wykonawcy możliwość wpływu na ocenę jakości oferowanych produktów po terminie składania ofert i po zapoznaniu się z zawartością ofert konkurencyjnych, co uznać należy za niedopuszczalne.

4.Możliwość różnej interpretacji wymagań SIWZ dotyczących próbek.

W wielu przypadkach wykonawcy różnie interpretują wymagania odnośnie formy złożenia próbek, np. rodzaju opakowań, w jakich mają być złożone próbki. W przypadku, gdy Zamawiający nie wskazał jednoznacznych wymagań w tym zakresie - nie należy odrzucać ofert z powodu odmienności względem siebie w tym zakresie.

Przykład 4

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę materiałów opatrunkowych”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu m.in. naruszenie:

1) przepisu art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 u.p.z.p. przez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia dokumentów, tj. próbek wyrobów oferowanych w zakresie części 2 pozycja 10 i 11,

2) przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 u.p.z.p. przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego w zakresie części 2 zamówienia,

Odwołujący stwierdził, że zgodnie z załącznikiem nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), przedmiotem zamówienia w części 2 zamówienia w pozycji 10 i 11 były kompresy włókninowe jałowe w opakowaniu typu miękki blister. W celu wykazania, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawcy zobowiązani byli złożyć próbki oferowanych wyrobów do każdej pozycji asortymentowej. Zdaniem odwołującego do pozycji 10 i 11 w części 2 zamówienia przystępujący złożył próbki kompresów włókninowych w rękawie papierowo-foliowym, zamiast w opakowaniu typu miękki blister. Z uwagi na opakowanie odmienne od wymaganego, próbki te są niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Według odwołującego zamawiający zaniechał zarówno wezwania przystępującego do złożenia dokumentów, tj. próbek wyrobów oferowanych w zakresie części 2 zamówienia pozycja 10 i 11, jak również zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy w powołanej części zamówienia.

Wyrokiem z dnia 28 października 2014 r., sygn. akt: KIO 2120/14 Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie.

Izba stwierdziła, że niezasadnym okazał się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 u.p.z.p. przez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia dokumentów, tj. próbek wyrobów oferowanych w zakresie części 2 zamówienia, pozycja 10 i 11. Rzeczywiście przystępujący nie złożył wraz z ofertą próbek wyrobów oferowanych w zakresie części 2 pozycja 10 i 11, tj. kompresów włókninowych o rozmiarach 5 x 5 cm i 10 x 10 cm. Próbki, na gruncie ustawy - Prawo zamówień publicznych, kwalifikowane są jako dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom zamawiającego - tzw. dokumenty przedmiotowe W tej sytuacji po stronie zamawiającego zaktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących próbek w trybie art. 26 ust. 3 u.p.z.p.

Jednakże, wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający zrealizował obowiązek wezwania wynikający z treści art. 26 ust. 3 u.p.z.p. Zamawiający wezwał bowiem przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 u.p.z.p. do uzupełnienia brakujących próbek. Jak wynikało z dokumentacji złożonej przez zamawiającego wezwanie takie miało miejsce w dniu 24 września 2014 r. W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący złożył brakujące próbki w dniu 25 września 2014 r. Powyższe zostało udokumentowane przez zamawiającego poprzez prezentatę na piśmie przewodnim. Świadczyły o tym również próbki złożone przez wykonawcę w postępowaniu. Zarzut należało zatem ocenić jako całkowicie chybiony.

Chybionym okazał się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego w zakresie części 2 zamówienia. Zamawiający oczekiwał w części 2 zamówienia, w pozycji 10 i 11, dostawy kompresów włókninowych jałowych w opakowaniu "typu miękki blister". Zdaniem Izby nie można było wykluczyć takiej wykładni spornego postanowienia, jaką przeprowadził w odpowiedzi na odwołanie zamawiający i na rozprawie przystępujący. Literalna analiza opisanego przez zamawiającego opakowania prowadziła do wniosku, że zamawiający nie określił wprost i jednoznacznie wymaganego przez siebie opakowania. Świadczy o tym użyte przez niego sformułowanie "typu". Zamawiający nie wymagał bowiem bezwzględnie opakowania "miękki blister", lecz jedynie opakowania "typu miękki blister". Zdaniem Izby, sformułowanie "typu" dopuszczało także zaoferowanie wyrobu posiadającego opakowanie zbliżone rodzajem do opakowania miękki blister. Wzięto w tym zakresie pod uwagę jednolicie prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, że niejednoznacznych wymagań SIWZ nie tłumaczy się na niekorzyść wykonawcy.

Izba wskazała ponadto, że odwołujący nie wskazał żadnej normy, z której treści wynikałaby jednoznaczna definicja pojęcia "miękki blister", czy choćby "blister". W szczególności nie przedstawiono Izbie normy, z której treści można byłoby wywnioskować, że opakowanie "miękki blister" musi posiadać bezwzględnie pęcherz czy kieszonkę wykonaną z folii czy laminatu metodą termoformowania. Na taka cechę opakowania blister zwrócono uwagę w piśmie firmy Plastica sp. z o.o. z 24.10.2014 r., złożonym przez odwołującego na posiedzeniu. Wzięto pod uwagę, że funkcjonują również inne definicje pojęcia "blister". Przykładowo zamawiający przywołał w odpowiedzi na odwołanie definicję spornego słowa pochodzącą z internetowej encyklopedii Wikipedia. Zgodnie z tą definicją blister jest to "rodzaj opakowania, składającego się ze sztywnego spodu i sztywnego przezroczystego tworzywa sztucznego. Tworzywo sztuczne jest tak wyprofilowane, by możliwe było zobaczenie tak zapakowanego produktu, który jest umieszczony pomiędzy warstwami".

W ocenie Izby nie można było jednoznacznie stwierdzić, aby próbki złożone przez przystępującego nie odpowiadały treści tej definicji, z uwzględnieniem dodanego przez zamawiającego przymiotnika "miękki". Przeprowadzone przez Izbę na rozprawie oględziny próbek pozwoliły na stwierdzenie, że posiadały one papierowy spód i górną warstwę wykonaną z tworzywa sztucznego. Warstwa ta była przezroczysta, co umożliwiało zobaczenie zapakowanej tkaniny. Natomiast co do kwestii wyprofilowania, to próbki rzeczywiście były płaskie, jednakże wynikało to z faktu, że opakowany w ten sposób wyrób (kompresy) był cienki. Spód i wierzch nie były sztywne, ale w świetle SIWZ było to dopuszczalne, albowiem zamawiający doprecyzował wymagany rodzaj opakowania przez przymiotnik "miękki".

W analizowanym stanie faktycznym, definicja opakowania "miękki blister" nie wynikała z żadnej normy, ponadto zamawiający posłużył się sformułowaniem "typu", co pozwalało wykonawcom także na zaoferowanie wyrobów w opakowaniu jedynie rodzajowo zbliżonym do opakowania miękki blister.

5.Konieczność dokumentowania badania próbek przez zamawiających.

Protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się w formie pisemnej. Badanie i oceny próbek - zwłaszcza w sytuacji gdy stanowi podstawę do odrzucenia oferty - również powinny być udokumentowane w formie pisemnej. Braki w tym zakresie mogą prowadzić do konieczności powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

Przykład 5

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup i dostawę bielizny zabiegowej i obłożeń jednorazowego użytku”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. poprzez bezpodstawne odrzucenie jego oferty w częściach nr 26 i 36 zamówienia.

Odwołujący wskazywał, że obłożenie, będące elementem zestawu do angiografii w części 26 zamówienia, miało posiadać odpowiednie wymiary, otwory oraz dodatkową warstwę wysokochłonną o wymiarach około 70 x 70 cm. Przedstawiona wraz z ofertą Odwołującego próbka w sposób dokładny i precyzyjny odpowiadała wymogom określonym w SIWZ, gdyż obłożenie wchodzące w skład zestawu posiadało dodatkową warstwę wysokochłonną, o odpowiednich wymiarach, która była wkomponowana w serwetę (niejako "naklejona") i zabezpieczała w sposób odpowiedni pole operacyjne.

Odwołujący podniósł, że w odniesieniu do części 36 - zestawu do wkłucia centralnego - zamawiający nie określił żadnych dodatkowych parametrów, jakie ma spełniać wchodząca w jego skład pęseta, nie podał rodzaju tworzywa, z którego miała być wykonana, nie określił też, wymaganej twardości. Z treści SIWZ wynikała jedynie konieczność dołączenia do zestawu pensety anatomicznej plastikowej.

Odwołujący stwierdził, że nie kwestionuje postanowień SIWZ, które uważa za jasne, lecz czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego się w zadaniach 26 i 36 na skutek badania (testowania) próbek w sposób i według kryteriów, które nie zostały określone w SIWZ. Zarzucił, z powołaniem się na orzecznictwo, że jeśli zamawiający zamierzał oceniać oferty z na podstawie testów, jego obowiązkiem było określenie w SIWZ sposobu dokonywanej oceny. Sam fakt żądania próbek nie wskazuje wprost na zakres i sposób ich badania w toku oceny ofert, a wobec zasady pisemności postępowania i obowiązku zamawiającego określenia swoich wymagań w SIWZ, wykonawcy nie są zobowiązani do wyjaśniania treści SIWZ, skoro wg ich wiedzy i doświadczenia jest ona dla nich jasna.

Wyrokiem z dnia 22 stycznia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP/695/09 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie.

Izba ustaliła, że spornym zakresie w części 26 zamawiający określił przedmiot zamówienia jako sterylny zestaw do angiografii, na który składa się m. in.: "Obłożenie pacjenta - 1 szt." Zamawiający wymagał, aby posiadało ono: wymiar całkowity 220 x 300 cm, dodatkową przeźroczystą wstawkę o wymiarach około 70 x 300 cm, z lewej strony obłożenia dojście do pachwiny przez dwa otwory 9 cm, wykończone taśmami samoprzylepnymi, dodatkową warstwę wysokochłonną o wymiarach około 70 x 70 cm.

W części 36 zamawiający określił przedmiot zamówienia jako zestaw do wkłucia centralnego. W skład zestawu wchodzić miały: 20 sztuk kompresu o wymiarach 10 x 10, 17n, 8w, jeden Pean plastikowy, jedna pęseta anatomiczna plastikowa, serweta o wymiarach 80 x 60 dwuwarstwowa, pełnobarierowa, o gramaturze 60g/m2, z otworem 8 cm z przylepcem. Zamawiający wymagał, aby zestaw owinięty był w papier krepowany 1000x1000 mm.

Izba stwierdziła, że w okolicznościach sporu ocena spełniania wymagań zamawiający wyłącznie na podstawie celu prowadzenia postępowania - tj. wykonywania angiografii i wkłucia centralnego jest niewystarczająca. Zamawiający zaniechał prawidłowego wykonania swego ustawowego obowiązku, przez niewystarczające opisanie wymagań odnośnie przedmiotu zamówienia oraz przez zaniechanie wskazania sposobu oceny próbek. Zamawiający, mając zamiar dokonania testów przydatności oferowanego towaru na podstawie przedstawionych w ofertach próbek, powinien w sposób precyzyjny wskazać zamiar przeprowadzenia testów poprzez zamieszczenie stosownej informacji w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Izba podkreśliła, że wszelkie wymagania zamawiającego, zgodnie z zasadą pisemności postępowania, wyrażoną w art. 9 ust. 1 u.p.z.p., winny być opisane w SIWZ. Podstawą oceny przeprowadzanej w toku postępowania przez zamawiającego są przede wszystkim literalne sformułowania SIWZ. Intencje zamawiającego oraz przewidziany sposób wyboru oferty najkorzystniejszej, w części dotyczącej tak badania, jak i oceny ofert, które nie znalazły odzwierciedlenia i nie zostały wyartykułowane w pisemnych postanowieniach SIWZ, nie mogą stanowić zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych podstawy czynności zamawiającego.

Ciężar dowodu zaistnienia niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ spoczywa na zamawiającym, gdyż on ze swych twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci odrzucenia oferty (art. 188 ust. 1 u.p.z.p., art. 6 k.c. zw. z art. 14 u.p.z.p.). Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił swoich twierdzeń, a nawet przez zniszczenie próbki pęsety załączonej przez odwołującego się, uniemożliwił de facto przeprowadzenie postępowania dowodowego w tym zakresie. Podkreślić przy tym należy, że zamawiający składając oświadczenie o zniszczeniu pęsety powołał się jedynie w sposób ogólny na obowiązujące go procedury, co Izba uznaje za niewystraszające. Wobec stwierdzenia złożenia przez odwołującego się jednej próbki, obowiązkiem zamawiającego działającego z należytą starannością było bądź zabezpieczenie posiadanej próbki do celów dowodowych lub żądanie złożenia dodatkowej, co umożliwiałoby weryfikację podnoszonych w toku postępowania twierdzeń o wyginaniu się ramion pęsety oraz ocenę zaprzeczenia tożsamości pęsety okazanej na rozprawie przez odwołującego się. Oświadczenia zamawiającego o przeprowadzeniu testów i ich wynikach pozostały całkowicie gołosłowne. Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy postępowanie prowadzi się w formie pisemnej. Dokumentacja postępowania nie zawiera protokołu z posiedzenia komisji, odnoszącego się do czynności badania oferty i zawierającego ustalenie okoliczności podnoszonych jako przyczyny odrzucenia oferty odwołującego się w częściach 26 i 36. Brak było zatem udokumentowanych podstaw nie tylko do przyjęcia, że, jak twierdził zamawiający, dodatkowa warstwa obłożenia nie wchłania płynów, a pęseta nie może być stosowana przy dokonywaniu wkłucia centralnego, ale również do tego, że ustalenie takie zostały w ogóle poczynione podczas prac komisji.

6.Podsumowanie

Zamawiający decydując się na zastosowanie próbek w postępowaniu dotyczącym wyrobów medycznych powinien pamiętać o konieczności szczegółowej analizy co do możliwości uzupełnienia próbki w konkretnych, indywidualnych okolicznościach - z uwagi na błąd tkwiący w próbce lub jej brak. Zamawiający musi brać również pod uwagę, że w sytuacji zastosowania kryteriów jakościowych w oparciu o próbki - będzie miał bardzo ograniczone możliwości uzupełnienia próbek. Również pisemność postępowania wymaga, aby zamawiający badając próbki - np. przy zastosowaniu testów - uwidocznił sposób badania w formie pisemnej w celu umożliwienia jego weryfikacji.