Zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) dalej rozporządzenie, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający może żądać próbek. Służą one ocenie czy oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom Zamawiającego.

TSUE wskaże zasady uzupełniania próbek przez wykonawców >>>

Próbki stanowią załączniki do protokołu (art. 96 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) dalej p.z.p. Zgodnie z art. 97 ust. 2 p.z.p. po zakończeniu postępowania przetargowego nie jest możliwy zwrot próbek Wykonawcy, z którym zawarto umowę. Zamawiający musi przechowywać próbki takiego Wykonawcy przez okres przechowywania protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. przez okres 4 lat od momentu zakończenia postępowania. Sposób postępowania z próbkami, czy z protokołem po upływie ustawowego terminu ich przechowywania nie jest w ustawie uregulowany.

Zamawiający może więc (lecz nie musi już) przechowywać nadal protokół z załącznikami (w tym próbkami). Może również zwrócić się do Wykonawcy, którego próbki były przechowywane z zapytaniem dotyczącym ich zwrotu. W takiej sytuacji będą miały zastosowanie przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121) dalej k.c. Jeśli Zamawiający uzyska w wyznaczonym przez siebie czasie jednoznaczne oświadczenie woli w przedmiocie zwrotu próbek, może je zwrócić Wykonawcy. Sposób zwrotu próbek zależeć będzie od uzgodnień pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą, gdyż tej kwestii również nie reguluje p.z.p.

Wykonawca musi złożyć wniosek o zwrot próbki >>>

W ocenie Autora Zamawiający powinien jednoznacznie podkreślić, że w przypadku braku zajęcia przez Wykonawcę stanowiska w sprawie próbek w wyznaczonym czasie, zostaną one (w przypadku braki chęci lub możliwości ich dalszego przechowywania) zutylizowane, a z czynności tej zostanie spisany protokół zniszczenia.

Ich użycie przez Zamawiającego za przyzwoleniem Wykonawcy wiąże się bowiem z osiągnięciem przez Zamawiającego korzyści ze złożonych próbek i może to wywołać podejrzenie braku obiektywizmu Zamawiającego przy przyszłych postępowaniach, w których weźmie udział Wykonawca, który pozostawił próbki Zamawiającemu do używania (zob. M. Kopacka, Zamawiający nie powinien niszczyć próbek po zakończeniu przetargu). Pozostawienie próbek do używania przez Zamawiającego jest również problematyczne na podstawie odrębnych przepisów, gdyż nieodpłatne nabycie próbek będzie stanowiło przychód Zamawiającego, od którego Zamawiający będzie zobowiązany odprowadzić podatek.