Wszelkie szczegółowe przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 r., poz. 907) dalej „ustawa pzp”, znajdują swój początek i uzasadnienie w zasadach udzielania zamówień publicznych ujętych w art. 7 - 10 ustawy pzp. Są to:

  • zasada uczciwej konkurencji (art. 7);
  • zasada jawności (art. 8);
  • zasada pisemności postępowania i prymatu języka polskiego (art. 9)
  • oraz zasada prymatu konkurencyjnych trybów udzielania zamówień (art. 10).

Zasady udzielania zamówień publicznych

Każda z wymienionych zasad nie tylko warunkuje treść przepisów szczegółowych, zawartych w dalszej części ustawy pzp ale także konkretne prawa i obowiązki wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zasada uczciwej konkurencji

Kluczową dla zrozumienia całego systemu zamówień publicznych wydaje się być zasada (czy też „wydają się być zasady”, jak chce wielu autorów) uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przepis art. 7 ustawy pzp stanowi, iż postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowywane i przeprowadzane jest przez zamawiającego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Znajduje się w nim także bezwzględna dyspozycja udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy pzp. Przepis ten kreuje zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców w sposób jednakowy, bez stosowania przywilejów czy też dyskryminowania (Wyrok sądu okręgowego w Katowicach z dnia 5 kwietnia 2007 r. XIX Ga 91/07).

Zakaz dyskryminacji dotyczy zarówno konkretnych wykonawców, jak również rodzajów wykonawców np. ze względu na formę prowadzenia działalności gospodarczej innymi słowy jest to zakaz dyskryminowania wykonawców ze względu na właściwości wykonawcy.

Bezprawnym będzie, więc postawienie przez zamawiającego warunku, iż o udzielenie zamówienia publicznego nie może się ubiegać osoba nieprowadząca działalności gospodarczej albo wyłącznie podmiot działający w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.  Wykonawcą bowiem może być każdy, jeśli tylko spełnia określone warunki udziału w postępowaniu (wyrok z dnia 13.12.1999 r. sygn. III CKN 478/98). Przykładem naruszającego tę zasadę sformułowania warunków udziału w postępowaniu będzie żądanie wykazanie się doświadczeniem w postaci wcześniejszych realizacji zamówień na rzecz podmiotów publicznych czy też finansowanych ze środków unijnych (zob. Uchwała KIO sygn. KIO/KD 43/09).

 


 

W praktyce oznacza to, iż już na etapie przygotowania postępowania zamawiający zobowiązany jest do opisywania przedmiotu zamówienia „w sposób jednoznaczny i wyczerpujący [...] uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.”. Istnieje bezwzględny zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie można także wskazywać w opisie konkretnych nazw produktów czy wykonawców chyba, że dopuści się przedstawienie towarów równoważnych. Dopuszczenie równoważności powoduje także konieczność opisania kryteriów wedle których będzie ona oceniana. Innymi słowy trzeba wskazać jaki produkt zostanie uznany za równoważny. Tylko taki kompletny opis przedmiotu zamówienia będzie pozwala na uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami.

Zamawiający nie może także tak opisywać przedmiotu zamówienia, aby zamówienie mógł wykonać sztucznie zawężony krąg wykonawców. Wydaje się to oczywiste, niemniej jednak zarzut uchybienia temu obowiązkowi jest jednym z najczęściej stawianych.

Przykładem jest tutaj chociażby takie balansowanie opisem parametrów aby wymagania spełniał wyłącznie produkt jednego wykonawcy (zob. np. Wyniki przeprowadzonych w 2014 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontroli zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej Urząd Zamówień Publicznych 2015, pkt IV.4.7).

Zasada jawności

Kolejnym przejawem tej zasady jest prawo każdego wykonawcy do równego dostępu do informacji. Zgodnie z art. 38 ustawy pzp zamawiający może wyjaśniać – w odpowiedzi na zapytania ze strony wykonawców –treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), a także w uzasadnionych przypadkach może dokonywać modyfikacji jej treści. Wszystkie te czynności muszą jednak odbywać się przy zachowaniu równego dostępu do informacji przez wszystkich zainteresowanych. Wyłącza to automatycznie możliwość selektywnego dystrybuowania informacji. W tym zakresie zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji pokrywa się z zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Kolejną odsłoną omawianej zasady jest także brak dowolności po stronie zamawiającego w zakresie wykluczania wykonawców i odrzucania ofert. Wykonawca może zostać wykluczony, jedynie w oparciu o zamknięty katalog przesłanek określony w ustawie pzp. Podobnie rzecz się ma z odrzuceniem oferty. Może ono mieć miejsce, jedynie w sytuacjach określonych w art. 89 ustawy pzp.

Zasada jawności w praktyce oznacza, iż postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne a dostęp do informacji i dokumentów może być ograniczony jedynie w przypadkach określonych w ustawie pzp. Powszechnie dostępne są także oferty złożone przez wykonawców. Wyłączenie jawności może mieć miejsce jedynie w stosunku do skutecznie zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa.

Jawność postępowania przejawia się przede wszystkim w wyrażonej w art. 96 ust. 3 ustawy pzp zasadzie warunkowej jawności protokołu. Warunkowej, gdyż poszczególne jego elementy udostępnia się w różnym czasie – oferty od chwili ich otwarcia, ale już  np. treść wezwań do uzupełniania dokumentów czy wyjaśnień rażąco niskiej ceny dopiero od momentu ogłoszenia wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnienia postępowania.

Jawność to także obowiązek zamieszczania ogłoszeń dotyczących wszczęcia postępowania i jego wyniku, w przypadkach określonych w ustawie pzp. Zamawiający nie ma prawa ograniczać jawności postępowania ani poprzez nieudostępnianie dokumentów, które są jawne z mocy prawa ani też poprzez utrudnianie dostępu do nich. Zamawiający co prawda nie ma terminu na udostępnienie żądanych przez wykonawców dokumentów ale powinien to czynić tak aby nie utrudniać uczciwej konkurencji oraz obrony ich interesów (Wyrok ZAUZP z dnia 18.08.2006 r. sygn. UZP/ZO/0-2260/06).

Zasada pisemności postępowania i prymatu języka polskiego

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się w formie pisemnej chyba, że ustawa pzp dopuszcza inną formę. W art. 27 ust. 1 ustawy pzp ustawodawca stwierdził, iż „w postępowaniach o udzielenie zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną” z tym, że nawet, jeśli zamawiający określi, iż komunikacja odbywać się będzie za pośrednictwem faksu lub e-maila to, zgodnie z art. 27 ust. 3, zawsze dopuszczalna jest forma pisemna. Zgodnie z art. 78 kc do zachowania formy pisemnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie a w przypadku dokumentu elektronicznego, opatrzenie go bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Trzeba jednak podkreślić, iż ustawa nie przewiduje możliwości odstąpienia od obowiązku złożenia oferty w formie pisemnej i to pod rygorem nieważności. Niezależnie zatem od tego jakie formy komunikacji dopuścił w SIWZ zamawiający oferta zawsze musi spełnić wymóg formy pisemnej. Jego niezachowanie będzie powodowało obligatoryjny obowiązek odrzucenia takiej oferty.

Zasada pisemności połączona została z zasadą prymatu języka polskiego. Nie oznacza ona generalnego zakazu dopuszczenia w postępowaniu języków obcych. Zamawiający, gdy będzie ku temu uzasadnienie zawsze może to uczynić. Należy ją odczytywać jedynie jako zakaz wyłączenia możliwości posługiwania się językiem polskim. Należy ją także odczytywać jako nakaz składania przez wykonawców dokumentów sporządzonych w językach obcych wraz z tłumaczeniami na język polski, o ile danego języka nie dopuszczono w postępowaniu. (zob. np. Wyrok KIO z dnia 20 października 2011 r. KIO 2160/11 czy Wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2011 r. KIO 615/11).

Zasada prymatu konkurencyjnych trybów udzielania zamówień

W art. 10 ustawy pzp ustanowiono zasadę prymatu trybów podstawowych – przetargu nieograniczonego oraz ograniczonego. Pozostałe tryby  mogą być zastosowane jedynie w przypadkach określonych w ustawie pzp.. Zastosowanie innego trybu, z naruszeniem przesłanek jego zastosowania, stanowi poważne naruszenie przepisów ustawy pzp. Można powiedzieć, iż trzecim trybem podstawowym ale wyłącznie dla zamówień o wartości nieprzekraczającej równowartości kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp, jest ryb negocjacji z ogłoszeniem. Zgodnie bowiem z art. 55 ust 1 pkt 5 ustawy pzp może on w postępowaniach o takiej wartości być stosowany bez spełnienia żadnej dodatkowej przesłanki.

Wszelkie zarzuty stawiane przez wykonawców we wnoszonych przez nich środkach ochrony prawnej zwykle odwołują się do naruszenia jeden a powyższych zasad. Jest to naturalne, gdyż każdy z przepisów szczegółowych jest środkiem do ich realizacji. Jeżeli zamawiający nie dokona np. publicznego otwarcia ofert to naruszy nie tylko art. 86 ust. 2 ustawy pzp ale także zasadę jawności. Jeżeli nie odrzuci oferty zawierającej cenę rażąco niską to naruszeniu ulegnie nie tylko art. 89 ust 1 pkt 4 ale także zasada uczciwej konkurencji. Takie przykłady można by było mnożyć.

Z powyższych zasad wynikają jednak obowiązki nie tylko dla zamawiającego ale także i dla wykonawców. Można zatem mówić o obowiązku sporządzania oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, obowiązku zachowania formy pisemnej oferty czy respektowania zasad i form komunikacji z zamawiającym dopuszczonych w treści SIWZ. Nierespektowanie tych zasad może mieć poważne skutki dla wykonawcy, z odrzuceniem jego oferty z postępowania włącznie.