Przypomnijmy, że art. 3 Prawa zamówień publicznych określa katalog podmiotów, na których ciąży prawny obowiązek stosowania szczególnego trybu przy zawieraniu umów odpłatnych, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane – zwanych zamówieniami publicznymi.

W myśl art. 3 ust. 1 pkt 1 cyt. Prawa zamówień publicznych muszą stosować inne, niż określone w art. 3 ust. 1 pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
a) finansują je w ponad 50 % lub
b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego;

Nie stanowi większego problemu prawidłowe ustalenie struktury własnościowej udziałów lub akcji będących własnością samorządu terytorialnego w danej spółce, jak również określenie zasad nadzoru lub prawa powoływania organu nadzorczego bądź zarządzającego przez stronę samorządową. Jednak w praktyce poprawne zakwalifikowanie, czy dana spółka jest cyt.: „Osobą prawną, utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego” stwarza dla pracowników samorządowych zaangażowanych w realizację zadań Instytucji Zarządzających RPO istotne trudności.

Wydaje się, że kluczem do rozstrzygnięcia powyższej wątpliwości jest analiza celów danej spółki określonych w statucie oraz ocena bieżącej działalności tego podmiotu. Przykładowo, w przypadku gdy celami spółki komunalnej są: „wspomaganie rozwoju gospodarczego, kulturalnego i społecznego ze szczególnym uwzględnieniem Gminy X; współpraca z instytucjami państwowymi, samorządu terytorialnego i gospodarczego w zakresie kształtowania i realizacji polityki lokalnej oraz regionalnej; wspomaganie rozwoju małych i średnich przedsiębiorstw oraz innych przedsięwzięć składających się na strategie rozwoju Gminy X.” itd., można przyjąć, że cele te zbieżne są z zadaniami własnymi gminy, określonymi w art. 7 ustawy o samorządzie gminnym gdzie ustawodawca określa, że do kluczowych zadań własnych gminy należą sprawy kultury, rozwoju społeczno-gospodarczego, współpracy i działalności na rzecz organizacji pozarządowych oraz podmiotów wymienionych w art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. Nr 96, poz. 873, z późn. zm.), wdrażania programów pobudzania aktywności obywatelskiej. Należy więc przyjąć, że mamy do czynienia ze spółką funkcjonującą w ramach sfery użyteczności publicznej.

Jak powszechnie przyjmuje się w polskim piśmiennictwie naukowym cyt.: „Konsekwentnie, wszystkie wykonywane przez jednostki samorządu terytorialnego zadania, włączając w to wykonywanie zadań przekazanych do wykonywania innym podmiotom, należy uznać za mające na celu "zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym".” (por. A, Deloff-Białek, G. Wyszogrodzki, Powierzenie zadania o udzielenie zamówienia publicznego w kontekście relacji między jednostką samorządu terytorialnego a spółką komunalną, „Finanse Komunalne ” 2007, nr 4, s. 49 i n.; M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III.)

Pewną wskazówką interpretacyjną może być także analiza orzecznictwa sądowego odnośnie interpretacji pojęcia działalności o charakterze użyteczności publicznej, którym posługiwał się ustawodawca we wcześniejszym stanie prawnym. Trybunał Konstytucyjny w uchwale z dnia 12 marca 1997 r., (sygn. akt. W8/96), w sprawie ustalenia powszechnie obowiązującej wykładni wcześniej obowiązującego art. 2 pkt 7 i art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz. U z 1994 r., nr 76, poz. 344 ze zm.) stwierdził, że przez państwowe oraz komunalne jednostki organizacyjne wykonujące zadania o charakterze użyteczności publicznej należy rozumieć jednostki państwowe oraz komunalne utworzone w celu wykonywania zadań z zakresu administracji publicznej, polegające na zaspokajaniu potrzeb społecznych o charakterze ogólnym, których działalność nie jest nastawiona na maksymalizację zysku. Zdaniem Trybunału, zadania o charakterze “użyteczności publicznej” należy rozumieć możliwie najszerzej i winny one być utożsamiane z zadaniami publicznymi, których realizacja ciąży na administracji rządowej i samorządowej.

Konkludując, potrzeba o charakterze powszechnym niemająca charakteru przemysłowego ani handlowego, (o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych ) jest potrzebą dotyczącą indywidualnego odbiorcy (konsumenta) jako członka większej zbiorowości, której zapewnienie stanowi obowiązkowe, w świetle przepisów prawa, zadanie podmiotów władzy publicznej. (por. J. Jerzykowski, Stosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych przez wykonujące zadania o charakterze użyteczności publicznej spółki z udziałem jednostek samorządu terytorialnego, „Finanse Komunalne” 2004, nr 7-8-, s. 115 i n. ).

Przedstawiona interpretacja zbieżna jest z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Warto bowiem zauważyć, że pojęcie “potrzeb o charakterze powszechnym” nie zostało w prawie wspólnotowym zdefiniowane w żadnym akcie prawnym. Prawodawca unijny w dyrektywie 2004/17/EWG, 2004/18/EWG definiuje jedynie pojęcie „instytucji prawa publicznego”, którego treść została implementowana do polskiej ustawy Prawa zamówień publicznych .

Na tle orzecznictwa ETS należy przyjąć, że pojęcie „zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym” winno być interpretowane w szerokim ujęciu. W sprawie Manessman (C – 44/96) ETS zadecydował, że o uznaniu danego podmiotu za zamawiającego przesądza charakter powierzonych mu zadań - powiązanie z działalnością państwa. Do dorobku orzecznictwa należy m.in. wskazanie, że podmiot faktycznie zaspokajający potrzeby o charakterze powszechnym, bez względu na określenie celu działalności w momencie jego utworzenia, będzie instytucją prawa publicznego. Podmiot rzeczywiście zaspokajający takie potrzeby i ponoszący za to odpowiedzialność będzie zamawiającym, nawet jeśli nie był utworzony w tym celu, a zadania takie przypisano mu później (C-373/00, Adolf Truley). Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał także, że nie ma znaczenia dla stosowania przepisów dyrektyw, czy jedynym celem prowadzenia działalności przez podmiot jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, czy też towarzyszy mu prowadzenie działalności o charakterze komercyjnym. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od wielkości udziału usług niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Wreszcie, dla uznania podmiotu za instytucję prawa publicznego nie jest kluczowe, czy na rynku istnieje konkurencja, a potrzeby mogą być zaspokajane również przez podmioty o charakterze prywatnym. W sytuacji, gdy podmiot wykonuje również inne zadania niż publiczne, rozstrzygające znaczenie ma ocena pierwotnego celu jego utworzenia. Jeżeli instytucja została utworzona w celu zaspokajania potrzeb powszechnych a zaczęła prowadzić także działalność gospodarczą nastawioną na zysk, utrzymuje ona status instytucji prawa publicznego nawet, jeżeli działalność w interesie powszechnym stanowi niewielką część w porównaniu z działalnością czysto handlową.

Ciekawym przykładem, może być także orzeczenie C-18/01, w którym Trybunał stwierdził, że spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, która stanowi własność i jest zarządzana przez lokalny lub regionalny organ samorządowy zaspokaja potrzeby o charakterze powszechnym, w rozumieniu dyrektywy, jeżeli zleca usługi celem promowania rozwoju przemysłowej lub handlowej działalności na obszarze właściwości tego regionalnego lub lokalnego organu.

Przydatne materiały:
 Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.)