Zapłata podwójnego wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia

W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium) - pisze Przemysław Gogojewicz w LEXZamówienia Publiczne.

Jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. W pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione zabezpieczenie wygasa. Jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody.

Żądanie ponownego wniesienia wadium >>>

Wadium nie wniesione przed terminem składania ofert (art. 45 ust. 3 prawa zamówień publicznych), w formie nieprzewidzianej przez ustawę nie zabezpieczające interesów zamawiającego w postaci możności uzyskania czy zatrzymania kwoty wadialnej we wszystkich okolicznościach jego przepadku, oraz niezgodne z przepisami regulującymi wystawienie gwarancji bankowej powinno być zakwalifikowane jako brak prawidłowego wniesienia wadium, będąc przesłanką wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Z art. 704 § 1 k.c. wynika, że zawiera on definicję wadium i że definicja ta obejmuje tak wadium w pieniądzu, jako wpłatę określonej sumy, jak i wadium w formie ustanowienia odpowiedniego zabezpieczenia jej zapłaty.

Gwarancja ubezpieczeniowa jest niewątpliwie tą drugą formą wadium. Nie ma wątpliwości, jak należy rozumieć zdanie pierwsze i drugie § 2 art. 704 k.c. Użyte w zdaniu trzecim tego paragrafu sformułowanie "może żądać zapłaty podwójnego wadium", jako zawierające słowo "zapłaty" sugeruje, że przepis ten w tej części (pomijając część, w której mowa jest o naprawieniu szkody) dotyczy tylko wadium wniesionego w pieniądzu. Jednakże takie rozumienie omawianego przepisu jest nie do przyjęcia.

Ważne:

Po pierwsze, oznaczałoby, że użycie w nim pojęcia "wadium" obejmuje, wbrew ustawowej definicji tego pojęcia zawartej w § 1 art. 704 k.c., tylko jedną jego formę, mianowicie formę pieniężną.

Po drugie, wyłączałoby spod działania tego przepisu uczestnika aukcji albo przetargu, który jako wadium ustanowił odpowiednie zabezpieczenie, co świadczyłoby o postawieniu go w sytuacji gorszej niż uczestnika aukcji albo przetargu, który wniósł wadium w pieniądzu. Mógłby on bowiem żądać tylko naprawienia szkody, podczas gdy uczestnik aukcji albo przetargu, który wniósł wadium w pieniądzu, miałby prawo wyboru pomiędzy żądaniem zapłaty podwójnego wadium i żądaniem naprawienia szkody.

Wadium wnoszone w pieniądzu nie ma okresu ważności >>>

Należy przy tym zwrócić uwagę, że pierwsze z tych żądań nie wymaga udowodnienia jego wysokości, gdyż wynika ona z przepisu ustawy, podczas gdy dla skutecznego zgłoszenia żądania naprawienia szkody konieczne jest udowodnienie tak faktu poniesienia szkody i jej wysokości. Nie można też podzielić poglądu pozwanej, że w razie wypełnienia hipotezy zdania trzeciego § 2 art. 704 k.c. uczestnikowi aukcji albo przetargu, który wniósł wadium w pieniądzu, przysługuje tylko uprawnienie do żądania zapłaty podwójnego wadium, a uczestnikowi aukcji albo przetargu, który ustanowił wadium w formie odpowiedniego zabezpieczenia, przysługuje jedynie żądanie naprawienia szkody.

Wprawdzie, w odróżnieniu od innych przepisów przyznających uprawnionemu prawo wyboru żądania w omawianym przepisie, brak jest sformułowania wyraźnie określającego to prawo, istota zawartego w nim uregulowania sprzeciwia się takiej jego wykładni - na co wskazano już wyżej - która prowadziłaby do zróżnicowania sytuacji uczestnika aukcji albo przetargu, w zależności od tego, czy wniósł wadium w pieniądzu, czy ustanowił wadium w formie odpowiedniego zabezpieczenia, powodującego rażąco nierówne ich traktowanie.

Zapłata podwójnego wadium

"Zapłata podwójnego wadium" wniesionego w pieniądzu oznacza, że uczestnikowi aukcji albo przetargu zostaje zwrócona suma wpłacona przez niego jako wadium, a ponadto otrzymuje on przewidzianą przez ustawę rekompensatę (zryczałtowane odszkodowanie) za niedojście do zawarcia umowy z przyczyny leżącej po stronie organizatora aukcji lub przetargu (bez względu na poniesienie szkody) w wysokości sumy wpłaconego przez niego wadium. Jeżeli wadium stanowi zabezpieczenie, np. w formie gwarancji ubezpieczeniowej, jako zapłata podwójnego wadium nie wchodzi w grę zwrot żadnej wpłaconej sumy, bo uczestnik aukcji albo przetargu takiej nie wpłacił.

W takim wypadku ustanowione zabezpieczenie wygasa (art. 704 § 2 zd. drugie k.c.). Jednakże wówczas uczestnikowi aukcji albo przetargu należy się również rekompensata (zryczałtowane odszkodowanie) za niedojście do zawarcia umowy z przyczyny leżącej po stronie organizatora aukcji lub przetargu. Rekompensata ta także powinna odpowiadać wartości wniesionego przez niego wadium, a zatem wartości ustanowionego zabezpieczenia, którą np. przy gwarancji ubezpieczeniowej stanowi suma na którą opiewa gwarancja.

Dodatkowo za stanowiskiem tym przemawia i to, że do otrzymania rekompensaty w takiej też wysokości uprawniony byłby organizator aukcji albo przetargu, gdyby mimo wyboru jego oferty od zawarcia umowy uchylił się uczestnik aukcji albo przetargu. Organizator aukcji albo przetargu mógłby bowiem dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia (art. 704 § 2 zd. pierwsze in fine k.c.), a więc np. w wypadku zabezpieczenia w formie gwarancji ubezpieczeniowej mógłby dochodzić zaspokojenia do wysokości sumy objętej gwarancją.

Zamawiający musi zwrócić wadium przegranym wykonawcom >>>

Jeżeli wadium zostało wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej, obowiązek zapłaty podwójnego wadium (art. 704 § 2 zd. trzecie k.c.) obejmuje obowiązek zapłaty podwójnej sumy, na którą opiewa gwarancja, oznaczałoby, iż uczestnik aukcji albo przetargu otrzymałby, jako zapłatę podwójnego wadium sumę podwojoną w stosunku do tej, jaką otrzymałby - przy uwzględnieniu różnicy pomiędzy podstawami ustalenia tych sum - znajdujący się w takiej samej sytuacji uczestnik aukcji albo przetargu, który wniósł wadium w pieniądzu.