Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przygotowuje i przeprowadza zamawiający. Wynika to wprost z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp). Oczywistym jest jednak, iż nie czyni tego podmiot, ale ludzie do tego zatrudnieni. Mogą to być zarówno pracownicy zamawiającego, jak i osoby działające na jego zlecenie jak np. specjalista z zakresu informatyki wynajęty do profesjonalnego przygotowania opisu przedmiotu zamówienia albo biegły powołany w toku oceny ofert.
Zgodnie z art. 18 ustawy Pzp za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania odpowiada kierownik zamawiającego, a także inne osoby w zakresie, w jakim powierzono im czynności w postępowaniu oraz czynności związane z przygotowaniem postępowania. W pierwszej kolejności dotyczyć to będzie członków komisji przetargowej. Jest ona zawsze powoływana przez kierownika zamawiającego (art. 19 ust. 1 ustawy Pzp) a zakres jej kompetencji może ograniczać się wyłącznie do przeprowadzenia samego postępowania – od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu do dnia ogłoszenie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Może on jednak być decyzją kierownika zamawiającego rozszerzony także na przygotowanie postępowania, a więc szereg czynności określonych w Rozdziale 2 ustawy Pzp.
Regulamin jako istotna regulacja wewnętrzna zamawiającego >>
W uzasadnionych przypadkach, gdy dokonanie czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości specjalnych, kierownik zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji przetargowej, może powołać biegłych. Biegły nie jest więc członkiem komisji ale specjalistą „na jej usługach”, który ma służyć swoją wiedzą fachową dla prawidłowego przygotowania i przeprowadzenia postępowania.
Wszystkie osoby wykonujące czynności w postępowaniu zobowiązane są do zachowania bezstronności i obiektywności. Gwarancją tego ma być obowiązek wyłączenia ich z prac, jeżeli: 1) ubiegają się o udzielenie tego zamówienia; 2) pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia; 3) przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia; 4) pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób; lub 5) zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych.
Źródło tych wymagań wydaje się być oczywiste. Każda z osób uczestniczących w postępowaniu musi na potwierdzenie niepodlegania wyłączeniu z prac z powyższych przyczyn złożyć stosowne oświadczenie. Upraszczając można powiedzieć, że odpowiedzialność za „zeznanie prawdy” w tym zakresie spoczywa bezpośrednio na danej osobie.
Oświadczenie o wyłączeniu z postępowania można złożyć na każdym etapie przetargu >>
„Oświadczenie powinno być złożone niezwłocznie po identyfikacji wykonawców biorących udział w postępowaniu i, tym samym, data zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego nie może być obiektywnie uznana w każdym przypadku za datę identyfikacji wykonawców uczestniczących w postępowaniu.” (Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z dnia 28 listopada 2013 r. BDF1/4900/63/67-68/13/RWPD-53275). Zaś zgodnie z art. 17 ust. 4 ustawy z dnia z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. 2013, poz. 168 ze zm.) jego niezłożenie jest naruszeniem dyscypliny finansów publicznych.
Dla zamawiającego istotne jest to, że czynności, które wykonywała osoba podlegająca wyłączeniu winny być powtórzone chyba, że są to czynności niewpływające na wynik postępowania albo czynność otwarcia ofert (art. 17 ust. 3 ustawy Pzp).
Pamiętać jednak należy, ku przestrodze, iż osoby które na podstawie ustawy Pzp wykonują obowiązki i uprawnienia w procedurach wiodących do udzielenia zamówienia pełnią funkcję publiczną, w rozumieniu art. 115 § 9 kodeksu karnego. Będzie tak zawsze jeżeli chociażby mogą wywierać wpływ na przebieg postępowania i wybór wykonawcy (zob. Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r. V KK 402/11). Będzie to zatem kierownik zamawiającego, jego pełnomocnik jeżeli został ustanowiony, członkowie komisji, biegli powołani do pomocy w jej pracach. Będzie to także osoba formułująca warunki udziału w postępowaniu czy dokonująca opisu przedmiotu zamówienia. W praktyce oznacza to tyle, iż osoby takie będą podlegać surowszej odpowiedzialności karnej w przypadku manipulowania przebiegiem postępowania w zamian za przyjęcie korzyści. W efekcie udowodnienia takiego procederu grozić im będzie kara nie mniejsza niż 6 miesięcy pozbawienia wolności (atr. 305 § 1 kk w zw. z art. 22 § 1 kk).
Warto jednocześnie podkreślić, iż bezprawne działania członków komisji, biegłych czy osób przygotowujących postępowanie nie są „uzdrawiane” ich zatwierdzeniem przez kierownika zamawiającego. Jeżeli na przykład osoba przygotowująca opis przedmiotu zamówienia sformułuje go w taki sposób, iż wymagania spełniać będzie wyłącznie jeden produkt, to zatwierdzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawierającej taki opis, nie przenosi czy nie rozciąga odpowiedzialności karnej na kierownika zamawiającego. Oczywiście przy założeniu, iż nie wiedział on o tym procederze.
Obiektywność i bezstronność zamawiającego, a w praktyce jego pracowników i osób zatrudnionych do przeprowadzenia postępowania, jest warunkiem koniecznym sprawnego i efektywnego funkcjonowania systemu zamówień publicznych. Dlatego też w codziennej pracy zamawiającego warto z rozmysłem składać oświadczenia z art. 17 ustawy Pzp, aby nawet omyłkowo nie postawić się sytuacji złożenia oświadczenia o nieprawdziwej treści. W szczególności odnosi się to do upływu 3-letniego terminu od ustania zatrudnienia bądź stosunku zlecenia czy pełnienia określonych funkcji u wykonawcy.
