Jednak najpierw wykonawca musi dołożyć należytej staranności w celu uzyskania poświadczenia, gdyż w świetle przepisów dopiero, gdy nie jest możliwe pozyskanie stosownego dokumentu, wykonawca może złożyć własne oświadczenie o należytym wykonaniu zadania, jednocześnie wykazując okoliczności, jakie uniemożliwiły mu pozyskanie poświadczenia od podmiotu trzeciego.
Poświadczenie może wystawić tylko odbiorca zamówienia >>
Gdy nie można się wylegitymować referencją za należyte wykonanie dostawy lub usługi, wykonawca musi przestrzegać obowiązków wynikających z treści Rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumentny mogą być składane (dalej „Rozporządzenie”), zgodnie z którym wykonawca na potwierdzenie należytego wykonania usług powinien przedłożyć poświadczenia podmiotu trzeciego albo oświadczenie własne, że dostawy lub usługi zostały wykonane należycie, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze nie miał możliwości przedłożyć poświadczeń podmiotu trzeciego.
Zamawiający, jeżeli ma wątpliwości co do prawdziwości oświadczenia wykonawcy, nie jest bezradny, gdyż w § 1 ust 5 Rozporządzenia, ustawodawca wskazał, iż „w razie konieczności, szczególnie gdy wykaz lub dowody, o których mowa odpowiednio w ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, budzą wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie, zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio zamawiającemu". Słabością takiego rozwiązania jest to, że ów „właściwy podmiot” wcale nie musi współpracować z zamawiającym i nie ma narzędzi aby go do takiej współpracy zmusić.
Zamawiający nie może żądać referencji o określonej treści >>
Ustawa Pzp i Rozporządzenie nie definiują dokumentów, jakie należy złożyć na potwierdzenie należytego wykonania dostaw lub usług. Rozporządzenie, w porównaniu do poprzednich aktów wykonawczych dotyczących rodzajów dokumentów, wzmacnia jednak zamawiającego w skutecznej weryfikacji wykonawców pod kątem zapewnienia przez nich właściwej realizacji zamówienia.
Z tego też względu naturalnym zachowaniem wykonawcy powinno być przygotowanie prawidłowych oświadczeń i przedstawienie dokumentów, jakie są możliwe do uzyskania w danych okolicznościach. Przede wszystkim trzeba zamawiającemu wyjaśnić okoliczności, jak i wskazać powody wskazujące na niemożność przedstawienia wymaganych poświadczeń, dalej zobrazować pełny zakres prac, oczywiście wraz z oświadczeniem własnym o należytym wykonaniu usług. Rzetelna informacja dla zamawiającego o braku możliwości uzyskania odpowiednich poświadczeń jest kluczowa choć niewystarczająca.
Jednocześnie mocnym dowodem na poparcie takich twierdzeń jest przekazanie zamawiającemu odpowiednich faktur VAT, wraz z dowodami ich pełnego opłacenia. Ww. dokumentom nie można odmówić wiarygodności. Przecież zleceniodawca gdy przyjmuje fakturę VAT, a następnie płaci za nią w całości, to czyni tak wyłącznie w przypadku, gdy powierzony zakres zadania został wykonany należycie. Kolejnym dowodem, który można złożyć niejako obok faktur, jest protokół odbioru przedmiotu umowy, czy też sama umowa o realizację zadania lub o podwykonawstwo, przy czym w tym ostatnim wypadku koniecznie wraz z dowodem zapłaty wynagrodzenia wykonawcy. W każdym wypadku należy pamiętać, że treść wykazu powinny być kompatybilna z oświadczeniami i dokumentami jakie są przekazane zamawiającemu.
Forma i treść referencji mogą być dowolne >>
Z tych też powodów wykaz usług wraz z przedstawionymi oświadczeniami i fakturami VAT oraz dowodami zapłaty, czy innymi dokumentami, powinien stanowić wystarczający dowód legitymowania się przez wykonawcę wymaganym doświadczeniem.
Ponadto, dodać należy iż zamawiający zawsze zgodnie z art. 26 ust 4 Ustawy Pzp może wezwać w wyznaczonym przez siebie terminie do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepis ten jest kategoryczny dla zamawiającego, dlatego też w przypadku wątpliwości, zamawiający nie może się uchylić od jego zastosowania, czyli musi wezwać wykonawcę do wyjaśnień w danym zakresie. W pewnych przypadkach konsekwencją wezwania będzie konieczność wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. I tylko na marginesie przypomnieć w tym miejscu należy, że takie wezwanie do wyjaśnień, czy uzupełnień musi być bardzo precyzyjne, za jego niejednoznaczność wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności.
Powyższa argumentacja jak także zgodna z normą art. 48 (Kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe) ust.2 a) ii) akapit drugi Dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym dowody dostaw lub usług należy przedstawić: w przypadku gdy odbiorca był nabywca prywatny -w postaci zaświadczenia wystawionego przez nabywcę, a w razie braku takiego zaświadczenia – w postaci oświadczenia wykonawcy. Z kolei akapit pierwszy w sytuacji odbiorcy publicznego wskazuje na obowiązek przedstawienia dowodu w przypadku gdy odbiorca była instytucją zamawiająca – w formie zaświadczeń wydanych lub poświadczonych przez właściwy organ.
Podsumowując, faktury VAT wraz z dowodami ich przyjęcia i pełną zapłatą wynagrodzenia potwierdzają należyte wykonanie zamówienia. Jeżeli zamawiający w takiej sytuacji kwestionuje doświadczenie wykonawcy, to musi być tego absolutnie pewny, a więc mieć poważne argumenty przeciwne twierdzeniom wykonawcy, iż dokumenty potwierdzają, że umowa została całkowicie rozliczona, a zatem zrealizowana należycie.
Dariusz Ziembiński, ekspert BCC ds. zamówień publicznych