Nie ulega wątpliwości, iż zamawiający może udzielić zamówienia publicznego jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej jako ustawa pzp). Wynika to wprost z art. 7 ust. 3 ustawy pzp.
Ustawa pzp zawiera jednocześnie zamknięty katalog przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Katalog ten, a mówiąc precyzyjniej stany faktyczne uzasadniające wykluczenie wykonawców w nim zawarte, służyć mają przede wszystkim eliminacji podmiotów niedających rękojmi należytego wykonania zamówienia. W drugim rzędzie ma to być sankcja za pewne niezgodne z prawem zachowania wykonawcy, których dopuścił się on występując wcześniej w obrocie gospodarczym.
Mowa tu rzecz jasna o art. 24 ust. 1 i 2 ustawy pzp z punktu widzenia badania zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, a może nawet zdolności do dopuszczenia go w ogóle do partycypacji w systemie zamówień publicznych, szczególnie interesujący jest art. 24 ust 1 zawierający specyficzne przesłanki wykluczenia wykonawcy. Ich źródło odnajdziemy w przepisach dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, a konkretnie w jej art. 45.
Wykluczenie nierzetelnego wykonawcy po nowemu >>
Generalizując można powiedzieć, iż przesłanki wykluczenia z postępowania wymienione w art. 24 ust. 1 ustawy pzp mają charakter systemowy. Zaistnienie którejkolwiek z nich obliguje bowiem każdego zamawiającego do eliminacji danego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez jego wykluczenie. Ponieważ każdy z zamawiających musi postąpić tak samo, to wykonawca wobec którego aktualizuje się jedna z przesłanek wykluczenia de facto jest w ogóle wyeliminowany z sytemu zamówień publicznych.
Dla porządku należy przytoczyć omawiane przesłanki. Zamawiający ma obowiązek każdorazowego wykluczenia:
a) wykonawców w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego;
b)wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskali oni przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;
c) osoby fizyczne, które prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego;
d) spółki jawne, których wspólnika prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego;
e) spółki partnerskie, których partnera lub członka zarządu prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego;
f) spółki komandytowe oraz spółki komandytowo-akcyjne, których komplementariusza prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego;
g) osoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego;
h) podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary;
i) wykonawców będących osobami fizycznymi, które prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769) - przez okres 1 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku;
j) wykonawców będących spółką jawną, spółką partnerską, spółką komandytową, spółką komandytowo-akcyjną lub osobą prawną, których odpowiednio wspólnika, partnera, członka zarządu, komplementariusza lub urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - przez okres 1 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku.
@page_break@
Zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy pzp wykonawca zobowiązany jest wykazać spełnienie powyższych warunków nie później niż na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W tym celu składane są stosowne dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. 2013 r., poz. 231).
Ustawodawca nie przypadkowo doprecyzował, iż wykonawca ma w pozyższym zakresie wykazać nie spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ale „niepodleganie wykluczeniu” z wymienionych przyczyn. Jest to można powiedzieć jedynie różnica semantyczna niemniej jednak prowadząca do dość istotnych wniosków.
Warunki jakie spełnić musi wykonawca dzielą się bowiem na dwa rodzaje – warunki pozytywne z art. 22 ustawy pzp, oraz warunki negatywne z art. 24 ust. 1 ustawy pzp. O ile Zamawiający może w ogóle odstąpić od formułowania warunków udziału w postępowaniu, w ramach art. 22 ustawy pzp to nigdy nie może dopuścić aby wykonawca, o którym wie iż podlega wykluczeniu na podstawie jednej z przyczyn wymienionych w art. 24 ust. 1 ustawy pzp. w ogóle był dopuszczony do realizacji zamówienia.
Praktyczny problem powstaje jednak w sytuacji, gdy wykonawca przedstawi dokumenty potwierdzające np. że nie zalega on z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, prawidłowo i w odpowiednim terminie wystawione ale nieadekwatne do sytuacji zaistniałej już po upływie terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Może bowiem zdarzyć się, iż wykonawca zacznie zalegać ze stosownymi opłatami już po złożeniu oferty, a w trakcie trwającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O tym fakcie zamawiający może powziąć wiadomość z innych źródeł niż dokumenty załączone do oferty. Źródłem takim może być chociażby inny wykonawca.
Bez wątpienia w takiej sytuacji zamawiający powinien przedsięwziąć działania mające na celu wyjaśnienie sytuacji i ustalenie prawidłowego stanu faktycznego. Jeżeli bowiem – niezależnie od etapu postępowania – potwierdzi się, że wobec wykonawcy zaktualizowała się jedna z przesłanek wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 to zamawiający będzie zobowiązany do dokonania tej czynności. Nie ma przy tym znaczenia czy będzie to już na etapie po prekwalifikacji wykonawców, w przypadku postępowań dwuetapowych, czy też będzie to klasyczny przetarg nieograniczony i sytuacja to powstanie dopiero po złożeniu ofert. Istotny jest jedynie fakt, iż fakt niespełnienia warunku udziału w postępowaniu nie wynika z dokumentu załączonego do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, gdyż na dzień wystawienia tego dokumentu oraz na dzień składania ofert lub wniosków wykonawca w pełni spełniał warunku z art. 24 ust. 1.
Omawiana sytuacja będzie wyjątkiem od oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu wyłącznie na podstawie dokumentów z powołanego wyżej rozporządzenia. Zamawiający będzie miał bowiem obowiązek zbadania sprawy i w razie stwierdzenia, iż rzeczywiście zaszła zmiana w sytuacji wykonawcy, wykluczenia go z postępowania niezależnie od etapu na jakim się ono znajduje. Takie stanowisko, w pełni zgodne z celem badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 lipca 2012 r. sygn. KIO 1275/12.
KIO wyszła z logicznego założenia, iż zamawiający nie ma prawa udzielić zamówienia wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Wynika to wprost z art. 7 ust 3 ustawy pzp. Tym samym jest on zobligowany do wykluczenia takiego wykonawcy także wtedy, gdy przesłanki wykluczenia zaktualizują się po dacie składania ofert lub wniosków o dopuszczenia do udziału w postępowaniu. Nie ma przy tym znaczenia, iż wcześniej wystawiony dokument potwierdza, iż przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca spełniał dany warunek.
Przepis art. 26 ust. 2a ustawy pzp jest bowiem adresowany przede wszystkim do wykonawców poprzez określenie na jaki dzień najpóźniej należy wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Nie można z niego wywodzić, iż dla pozycji wykonawcy w postępowaniu nie będą miały znaczenia zdarzenia zaszłe czy to po wystawieniu dokumentu czy w ogóle po upływie terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
