Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych dalej p.z.p., wprowadziła specjalne ograniczenie dotyczące nie ujawniania tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Warunkiem jest jednak, aby wykonawca nie później niż w terminie do składania ofert lub wniosków o opuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 p.z.p. Dane, o których mowa w tym przepisie to informacje podawane przez zamawiającego podczas otwarcia ofert: nazwy (firmy), adresy wykonawców, informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.

Z przedstawionego uregulowania wynika, że zamawiający w trakcie badania ofert ma obowiązek zbadać również, czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Postanowienia p.z.p. w tym zakresie jako odstępstwo od jednej z najważniejszych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinny być interpretowane zawężająco jak każdy wyjątek od powszechnie obowiązujących zasad w postępowaniu. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji (uchwała SN z dnia 21 października 2000 r. (III CZP 74/05)). W świetle art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dalej u.n.z.k., przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przepis ten wymaga łącznego wystąpienia trzech przesłanek: 1) informacji mającej charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadającej wartość gospodarczą; 2) nie ujawnienie jej do wiadomości publicznej; 3) podjęcie w stosunku do niej niezbędnych działań w celu zachowania poufności. Również dane dotyczące prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności handlowej, w tym zawarte z innymi przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz porozumienia, listy klientów, zasady współpracy (stanowiące jego plany, strategię współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu) mogą przy spełnieniu pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 4 u.n.z.k., stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykładnię poszczególnych pojęć przeprowadził Sąd Najwyższy w wyroku z 3 października 2000 r. (I CKN 304/00) wskazując, że informacja ma charakter technologiczny, jeżeli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Natomiast informacja handlowa obejmuje całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, ale które nie są związane z cyklem produkcyjnym.

Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej, o której stanowi art. 11 ust. 4 u.n.z.k. to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które z uwagi na swoją działalność zawodową byłyby zainteresowane jej posiadaniem. Tego rodzaju informacja mieści się więc w pojęciu "tajemnicy", jeżeli przedsiębiorca wyraża wolę, aby pozostała tajemnicą "dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, może ona być nieznana, ale nie będzie tajemnicą." Co jednak bardzo istotne informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej nie będzie chroniona prawem, jeżeli np. konkurencja, może dowiedzieć się o niej zwykła i dozwoloną prawnie drogą. Jeżeli więc informacje, o których mowa w pytaniu nie zostały w żadnej formie udostępnione wcześniej do wiadomości publicznej to wykonawca ma prawo dokonać ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tego rodzaju informacje stanowią bowiem informację organizacyjną w rozumieniu definicji z art. 11 ust. 4 u.n.z.k. Jak uznała KIO w wyroku z 20 czerwca 2011 r. (KIO 1243/11) rodzaj chronionych informacji może mieć różny charakter: techniczny, technologiczny oraz organizacyjny np. struktura, przepływ dokumentów, sposoby kalkulacji cen lub zabezpieczanie danych.

W przypadku uznania przez zamawiającego, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i odmowy ich udostępnienia, wykonawca, który nie zgadza się z takim postępowaniem może skorzystać ze środków ochrony prawnej. Na taką czynność zamawiającego w postępowaniu, przysługuje prawo wniesienia odwołania i na tym etapie KIO podejmie decyzję czy informacje takie mogą zostać udostępnione, czyli de facto nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzyskanie korzystnego dla odwołującego orzeczenia KIO pozwoli mu na zapoznanie się zastrzeżonymi informacjami i ewentualne wniesienie odwołania dotyczącego rażąco niskiej ceny.