Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907). W konsekwencji wstąpienie w miejsce wykonawcy osoby trzeciej, która nie brała udziału wcześniej w przetargu jest niezgodne z prawem. Zdaniem prawniczki Pauliny Kutrzebki, działanie nierzetelnych wykonawców wbrew zasadzie z art. 7 ust. 3 p.z.p. powinno być potraktowane jako niedopuszczalne obejście prawa.

Ponadto, w przypadku zawarcia umowy cesji praw i obowiązków wynikających z umowy o zamówienie publiczne, z mocy prawa uznaje się ją za nieważną. Nie ma również możliwości odpowiedniego zastosowaniu uregulowań o zmianie dłużnika, które na zasadach ogólnych może nastąpić za zgodą wierzyciela. Dotychczasowa wykładnia wyklucza możliwość cesji roszczenia o zawarcie umowy o udzielenie zamówienia nabytego w drodze rozstrzygnięcia przetargu.

Zawsze jednak od reguły istnieją wyjątki, co potwierdza się także w tym przypadku.

Pierwszą z sytuacji, jaką wskazuje Paulina Kutrzebka, stanowiącą odstępstwo z mocy prawa, jest sukcesja uniwersalna, której przykładem są transformacje podmiotowe spółek wyrażone w przepisach kodeksu spółek prawa handlowego (k.s.h.), w szczególności łączenie spółek. Z dniem połączenia na wskazane podmioty przechodzą wszystkie prawa i obowiązki spółek łączących się. Z sukcesją mamy do czynienia też przy podziale spółek kapitałowych oraz przy przekształceniu spółki cywilnej w jawną.

Jak czytamy dalej w "Dzienniku Gazecie Prawnej", cesja wierzytelności jest także dozwolonym przykładem odstępstwa od omawianego zakazu. Ideą p.z.p. jest udzielenie zamówienia przez wybór (przez wierzyciela) optymalnego dłużnika, co w konsekwencji nie pozbawia możliwości dokonania przez wykonawcę wymienionych zmian. Przeniesienie wierzytelności wynikających z umowy nie będzie zatem sprzeczne z art. 7 ust. 3 p.z.p., gdyż podmiotem zobowiązanym do wykonania przedmiotu zamówienia pozostanie pierwszy wykonawca.

Zakaz dokonywania zmian podmiotowych po stronie wykonawcy nie będzie miał też zastosowania w przypadku przejęcia firmy. W miejsce wykonawcy wstępuje podmiot solidarnie odpowiedzialny. Będzie to tzw. kumulatywne przystąpienie do długu. Za zobowiązania firmy odpowiedzialność nabywcy ograniczona będzie do wartości nabytego przedsiębiorstwa, chyba że w chwili nabycia nie posiadał wiedzy o tych zobowiązaniach, mimo zachowania należytej staranności. Odpowiedzialności tej wyłączyć ani ograniczyć nie można bez zgody wierzyciela. Odpowiedzialnymi za wykonanie zamówienia pozostaną wówczas uprzedni wykonawca, jak i nabywca przedsiębiorcy.

Powyższy artykuł zawiera fragmenty publikacji autorstwa prawniczki Pauliny Kutrzebki z Kancelarii Prawnej „Świeca i Wspólnicy.

Źródło: Dziennik Gazeta Prawna