Ważnym, obok środków finansowych, a w dłuższej perspektywie nawet daleko bardziej istotnym czynnikiem decydującym o rozwoju kraju jest funkcjonowanie systemu zarządzania w sektorze publicznym. System ten jest określany przez aktualnie obowiązujące regulacje prawne, których jakość często pozostawia wiele do życzenia. Istniejące luki prawne dla samorządów województw jako Instytucji Zarządzających RPO rodzą pytania, czy brak określonych unormowań jest świadomym działaniem ustawodawcy, czy wynika z zaniedbań legislatora.

Przykładem takiej sytuacji może być wątpliwość związana z prawną możliwością udzielenia przez IZ RPO zaliczki na podstawie umowy wstępnej (pre-umowy) na przygotowanie dokumentacji projektu indywidualnego w stosunku do przedsiębiorcy nienależącego do sektora państwowych jednostek budżetowych. Z uwagi na rozbieżne stanowiska Ministerstwa Rozwoju Regionalnego oraz Ministerstwa Finansów w omawianej kwestii tematyka podjęta w publikacji jest niezwykle istotna zarówno dla pracowników samorządowych wdrażających środki europejskie, jak i wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie.

Przypomnijmy, że projekty indywidualne to projekty, które zgodnie z art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju mogą być wskazywane przez Instytucje Zarządzające do dofinansowane w ramach poszczególnych programów operacyjnych zgodnie z kryteriami zatwierdzonymi przez Komitet Monitorujący. To najważniejsze inwestycje, które w najbliższych latach mają szansę na otrzymanie dofinansowania ze środków unijnych bez konieczności udziału w konkursie. Stanowią przedsięwzięcia o strategicznym znaczeniu, których wdrożenie w istotny sposób może przyczynić się do przyspieszenia rozwoju społeczno-gospodarczego kraju. Według danych MRR zaktualizowana lista projektów indywidualnych realizowanych w ramach krajowych programów operacyjnych obejmuje 640 przedsięwzięć o łącznej wartości 235,68 mld zł. Na liście podstawowej znajduje się 544 projektów, których wartość opiewa na 183,04 mld zł, natomiast pozostałych 96 projektów to projekty rezerwowe, których łączna wartość wynosi 52,64 mld zł.

Umieszczenie projektu na liście jest warunkową deklaracją jego realizacji i jest związane z zarezerwowaniem środków w ramach budżetu danego priorytetu programu operacyjnego na realizację przedłożonego projektu. Nie oznacza to jednak, iż projekt znajdujący się w wykazie uzyskuje dofinansowanie automatycznie. Uzyskanie dofinansowania jest uzależnione od spełnienia przez projekt wymogów formalnych i merytorycznych dotyczących przygotowania odpowiedniej dokumentacji i gotowości do wdrożenia (w tym wniosku o dofinansowanie z wymaganymi załącznikami, np. studium wykonalności, prognoza oceny oddziaływania na środowisko itd.), zgodnych z kryteriami zatwierdzonymi przez Komitet Monitorujący oraz akceptacji wniosku o dofinansowanie wraz z wymaganymi załącznikami przez Instytucję Zarządzającą lub decyzji Komisji Europejskiej w przypadku projektów dużych. Po przyjęciu przez Instytucję Zarządzającą ostatecznej listy projektów indywidualnych dla danego programu operacyjnego IZ RPO podpisują z wnioskodawcami umowę wstępną zwaną pre-umową.

Obserwując praktykę stosowania prawa, można zauważyć – z punktu widzenia ekonomicznego – uzasadnioną tendencję wnioskodawców do ubiegania się o wypłatę zaliczki na sfinansowanie kosztów przygotowania projektu indywidualnego już na etapie podpisywania pre-umowy. Przy wielomilionowych inwestycjach infrastrukturalnych koszty takiej dokumentacji są niebagatelne. Pojawia się jednak pytanie, czy z prawnego punktu widzenia udzielenie takiej zaliczki przez Instytucję Zarządzającą na podstawie umowy wstępnej jest dopuszczalne.

W aktualnym stanie prawnym warunki i tryb udzielania zaliczek dla beneficjentów określają art. 188–189 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 188 ust. 1 cyt. ustawy podstawą dokonania płatności na rzecz beneficjenta jest zlecenie płatności wystawione przez instytucję, z którą beneficjent zawarł umowę o dofinansowanie projektu. Szczegółowe zasady przyznawania zaliczek są określone w rozporządzeniu Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 18 grudnia 2009 r. w sprawie warunków i trybu udzielania i rozliczania zaliczek oraz zakresu i terminów składania wniosków o płatność w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich wydanym na podstawie delegacji ustawowej zamieszczonej w art. 189 ust. 4 cyt. ustawy.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 5, art. 30 ust. 1 i 2 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz na podstawie wyżej wymienionych regulacji prawnych wyłączną podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez Instytucję Zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą albo decyzja, o której mowa w art. 28 ust. 2. Cytowane przepisy określają także elementy konstrukcyjne umowy o dofinansowanie projektu, która winna określać warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane [przedmiot umowy, wartość projektu, wartość dofinansowania, okres realizacji projektu i kwalifikowalności wydatków, zasady realizacji projektu, ponoszenie wydatków, zabezpieczenie należytego wykonania zobowiązań wynikających z umowy, stosowanie przepisów dotyczących zamówień publicznych, monitoring i sprawozdawczość, kontrola i audyt, ocena projektu (ewaluacja), informacja i promocja, rozwiązanie umowy, postanowienia końcowe].

Pre-umowa z prawnego punktu widzenia jest zupełnie innym dokumentem niż umowa o dofinansowanie projektu. W momencie podpisania pre-umowy wnioskodawca nie jest jeszcze podmiotem realizującym projekt na podstawie umowy o dofinansowanie projektu w rozumieniu art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Nie sposób także zagwarantować, że podmiot, który na podstawie pre-umowy przygotowuje dokumenty projektu indywidualnego do realizacji, w przyszłości podpisze umowę o dofinansowanie projektu, gdyż umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 5 omawianej ustawy, zostanie podpisana dopiero po spełnieniu szeregu warunków, m.in.:
a) pełnego zrealizowania przez beneficjenta postanowień umowy wstępnej,
b) posiadania odpowiednich środków finansowych w ramach budżetu programu,
c) uzyskania przez projekt pozytywnej oceny w zakresie spełniania kryteriów zatwierdzonych przez Komitet Monitorujący uprawniającej do zawarcia umowy o dofinansowanie projektu,
d) w przypadku występowania pomocy publicznej w projekcie – zapewnienia zgodności projektu z odpowiednim programem pomocy publicznej albo uzyskania zgody Komisji Europejskiej dla udzielania indywidualnej pomocy publicznej.

W świetle przedstawionych regulacji prawnych wydaje się, że wyłączną podstawą do udzielenia zaliczki może być już podpisana umowa o dofinansowanie projektu z beneficjentem, a nie pre-umowa, czyli wstępna deklaracja realizacji danego projektu, której przedmiotem jest przygotowanie dokumentacji projektu i złożenie jej do weryfikacji wraz z wnioskiem o dofinansowanie, co stanowi wstępny etap ubiegania się o dofinansowanie.

Przedstawione argumenty znajdują swoje odzwierciedlenie w przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 18 grudnia 2009 r. w sprawie warunków i trybu udzielania i rozliczania zaliczek oraz zakresu i terminów składania wniosków o płatność w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich, gdzie ustawodawca wyraźnie wskazuje w § 3, że zaliczka jest udzielana beneficjentowi, jeżeli przewiduje to umowa o dofinansowanie. Zaliczka ta może być wypłacana w terminie, wysokości i w sposób określony wyłącznie w umowie o dofinansowanie. Warto ponadto podkreślić, że zgodnie z § 6 ust. 1 i 4 rozporządzenia zaliczka jest wypłacana beneficjentowi po ustanowieniu i wniesieniu przez niego zabezpieczenia należytego wykonania zobowiązań wynikających z umowy o dofinansowanie. W celu ujednolicenia sposobu rozumienia pojęcia „Umowa o dofinansowanie projektu” Minister Rozwoju Regionalnego w słowniczku wyrażeń ustawowych w § 2 ust. 1 wskazuje, że chodzi o umowę, o której mowa w art. 5 pkt 9 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Co więcej, ustawodawca we wcześniej obowiązującym rozporządzeniu Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 7 września 2007 r. w sprawie wydatków związanych z realizacją programów operacyjnych w § 2 ust. 4 i 10 zamieścił definicje legalne pojęcia „pre-umowa” oraz „umowa o dofinansowanie projektu”, dokonując jednoznacznego rozróżnienia obu umów. Pojęciem „pre-umowa” normodawca posłużył się w § 11 cyt. rozporządzenia, wskazując, że beneficjenci należący do podsektora rządowego, jak również państwowe jednostki budżetowe, które zawarły pre-umowy na realizację projektów, mogą przekazać wykonawcy część zapłaty w formie zaliczki. Możliwość ta istniała wyłącznie w stosunku do podmiotów enumeratywnie wskazanych w cyt. przepisie.

Inny punkt widzenia na omawianą problematykę prezentuje Ministerstwo Finansów, sugerując, iż „Z faktu istnienia pomiędzy Beneficjentem a właściwą instytucją pre-umowy, czyli umowy wstępnej, stanowiącej zobowiązanie beneficjenta do prawidłowego i terminowego przygotowania projektu indywidualnego do realizacji, można uznać, że przesłanka zawarcia umowy o dofinansowanie jest spełniona” [zob. pismo Departamentu Wsparcia Programów Infrastrukturalnych MRR z dnia 22 stycznia 2010 r., znak: DWI-V-82154-6 (3) – akr/10. Na podstawie powyższej interpretacji pogląd jest również ten aktualny w niektórych dokumentach MRR].

W świetle przedstawionych argumentów, mając na względzie podstawowe zasady wykładni językowej aktów normatywnych, powyższe twierdzenie może budzić uzasadnione wątpliwości prawne. W ocenie autora nie sposób utożsamiać pre-umowy z umową o dofinansowanie projektu. Biorąc pod uwagę paradygmat racjonalnego ustawodawcy, gdyby normodawca przewidział taką możliwość, z pewnością zarówno w cytowanych przepisach prawa, jak i definicjach legalnych wskazałby, że zaliczka przez Instytucję Zarządzającą może być udzielona także na podstawie pre-umowy.


Konkluzja

Zważając na fakt, iż Instytucja Zarządzająca zgodnie z art. 7 Konstytucji RP , art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz na podstawie reguł dotyczących wydatkowania środków publicznych może udzielić zaliczki wyłącznie na podstawie wyraźnej podstawy normatywnej, którą może być przepis prawa powszechnie obowiązującego, udzielenie zaliczki opartej na pre-umowie wydaje się być działaniem dyskusyjnym. Należy podzielić dotychczasowe stanowisko doktryny, które wyklucza taką praktykę dla podmiotów nienależących do sektora państwowych jednostek budżetowych. W celu uniknięcia wątpliwości interpretacyjnych ustawodawca zamiast wyjaśnień zamieszczanych w prawie powielaczowym, w kolejnej nowelizacji ustawy o finansach publicznych, a także w aktach wykonawczych winien doprecyzować zasady udzielania zaliczek, tak aby dla beneficjentów, Instytucji Zarządzających, jak również kontrolujących czynności IZ RPO sądów administracyjnych, prawo to było jasne i zrozumiałe.


Przydatne materiały:
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z. Nr 78, poz. 483 ze zm.)

Zobacz również www.mrr.gov.pl