Ograniczenie możliwości prowadzenia działalności gospodarczej przez radnych funkcjonuje już w naszej rzeczywistości od kilkunastu lat, ponieważ pierwsze regulacje wprowadzała ustawa z 5 czerwca 1992 r., o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.U. Nr 56, poz. 274, ze zm.). Od tego czasu przepis art. 24f ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591, ze zm.) był kilkakrotnie nowelizowany. Przedmiotem niniejszego tekstu nie jest zamiar przedstawienia systematycznego wykładu czy komentarza do tej instytucji, która jest na pewno znana w środowisku samorządowym. Celem tym jest omówienie dwóch rozstrzygnięć sądów administracyjnych, które wskazują na praktyczne zastosowane tej regulacji – wyroków w sprawach II OSK 1263/06 i II SA/Rz 811/09.

Artykuł 24f ustawy o samorządzie gminnym w ust. 1 zakazuje radnemu:
• prowadzenia działalności gospodarczej (na własny rachunek lub z innymi osobami),
• zarządzania działalnością gospodarczą,
• pełnienia funkcji przedstawiciela lub pełnomocnika w prowadzeniu działalności gospodarczej,
o ile przedmiotowa działalność gospodarcza prowadzona jest z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Mienie komunalne bez wątpienia obejmuje nieruchomości jak i ruchomości stanowiące własność gminy. Dotychczasowe orzecznictwo wskazuje również, że przepis ten znajduje zastosowanie w wypadku najmu lub dzierżawy gminnego lokalu użytkowego. Dla powyższego zakazu nie ma znaczenia sposób uzyskania danego składnika mienia komunalnego, a więc nawet uczestnictwo w publicznym przetargu albo konkursie ofert nie pozawala na korzystanie z takiego majątku.

Istnieją jednak sytuacje wątpliwe, które znajdują swoje rozstrzygnięcie w sądzie. Mają one istotny walor w określaniu sposobu rozumienia przepisów w praktyce ich stosowania. Pierwszy z interesujących przypadków dotyczy współwłasności gminy we wspólnocie mieszkaniowej. W wyroku z 5 grudnia 2006 r., w sprawie sygn. II OSK 1263/06 (Lex nr 321487) Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) stwierdził: "Mienie pozostające we współwłasności (88% udziałów) gminy należy do mienia, z którego korzystanie w celu prowadzenia działalności gospodarczej wyczerpuje znamiona korzystania z mienia komunalnego. Gmina zarządza własnymi zasobami mieszkaniowymi poprzez wspólnoty mieszkaniowe, ale ta forma gospodarowania lokalami nie oznacza wyłączenia tych zasobów z zakresu pojęciowego ".

Na szczególną uwagę zasługuje stan faktyczny będący podstawą wyroku. Radny jednej z gmin był właścicielem lokalu we wspólnocie mieszkaniowej, w której gminie przysługiwał udział (88,09%) i prowadził działalność gospodarczą w swoim lokalu. Wystąpił do wspólnoty mieszkaniowej o dzierżawę części korytarza o powierzchni 8,38 m2, stanowiącego część nieruchomości wspólnej. Po zawarciu umowy ze wspólnotą mieszkaniową reprezentowaną przez gminę radny dokonał przebudowy lokalu i korytarza.

Powyższa sytuacja została uznana przez wojewodę za podstawę uznania ustawowego zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego i spowodowała w konsekwencji wydanie zarządzenia zastępczego o wygaszeniu mandatu. Rozpatrujący skargę kasacyjną w tej sprawie NSA rozstrzygnął wątpliwość, czy korzystanie przez radnego z majątku wspólnoty mieszkaniowej, w której gmina posiada większościowy udział, budzi wątpliwości ze względu na wskazany zakaz. Sąd uznał, że jeśli wykorzystywane do działalności gospodarczej radnego mienie stanowi współwłasność radnego i jego współmałżonka oraz gminy, to wypełniona jest hipoteza normy z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym - a więc następuje wykorzystanie mienia gminnego. Fakt udziału radnego we wspólnocie mieszkaniowej (z tytułu własności lokalu) nie ma wpływu na kwestię wykorzystania mienia komunalnego. Każdy z członków wspólnoty ma bowiem prawo do korzystania z części nieruchomości wspólnej - np. korytarzy, klatek schodowych. W niniejszej sprawie nie budzi jednak wątpliwości fakt, że radny wykorzystywał część nieruchomości wspólnej w sposób wyłączny, na co uzyskał zgodę wspólnoty, a w konsekwencji umowę dzierżawy. Nie mógł więc swojego prawa do korytarza wywodzić z członkowstwa we wspólnocie mieszkaniowej. Zarządzanie nieruchomością wspólną przez wspólnotę mieszkaniową - ułomną osobę prawną powstałą na podstawie ustawy z 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz. U. z 2000 r., Nr 80, poz. 903 ze zm.) nie oznacza, że prawa gminy z tytułu udziału we wspólnocie mieszkaniowej nie wchodzą w skład mienia komunalnego.

Mieniem komunalnym mogą być również prawa o charakterze niematerialnym, do których należą wierzytelności. Przekonał się o tym radny pracujący równocześnie na stanowisku prezesa zarządu banku spółdzielczego, który prowadzi obsługę urzędu gminy. Na tej podstawie wojewoda wydał zarządzenie zastępcze o wygaśnięciu mandatu, wskazując że radny zarządza działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Skargę na powyższe zarządzenie złożyli zarówno gmina jak i radny. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie (dalej: WSA) wyrokiem z dnia 8 grudnia 2009 r. (sygn. II SA/Rz 811/09) obie skargi oddalił.

Skarżący podnosili m.in. argument istotny z punktu widzenia niniejszego tekstu, a mianowicie, że bank nie wykorzystuje mienia gminnego. Gmina - jak każdy posiadacz konta - wpłacając pieniądze do banku traci ich własność. "Regulacja umowy rachunku bankowego wskazuje, iż nie mamy tutaj do czynienia z kwestią własności środków pieniężnych, lecz z prawem posiadacza rachunku do żądania zwrotu środków pieniężnych, w takiej samej ilości jak zgromadzone, oraz zrealizowania na jego żądanie rozliczeń. Posiadaczowi przysługuje konkretna wierzytelność do środków zgromadzonych na jego rachunku, obejmująca abstrakcyjne jednostki pieniężne. Z uwagi na fakt, iż do wskazanej umowy rachunku bankowego stosuje się przepisy o depozycie nieprawidłowym, a poprzez art. 845 k.c. także przepisy o pożyczce, w tym art. 720 k.c. należy stwierdzić, iż posiadacz rachunku bankowego z chwilą wpłaty pieniędzy do banku traci ich własność na rzecz banku. Nabywa zaś roszczenie o zwrot takiej samej ich ilości.". Gminie przysługuje jedynie roszczenie o zwrot takiej samej ilości pieniędzy. Tak więc w trakcie trwania umowy rachunku bankowego środki te nie stanowią mienia komunalnego.

WSA nie uznał prawidłowości tego argumentu, ponieważ, jak wskazał wojewoda, bank ma możliwość obracania czasowo wolnymi środkami pieniężnymi zgromadzonymi na rachunku bankowym gminy (na podstawie art. 725 i 726 k.c.). Tak więc w sytuacji gdy jednym z elementów działalności banku tworzą środki finansowe i związane z nimi wierzytelności gminy nie budzi wątpliwości WSA zakwalifikowanie ich do kategorii mienia komunalnego.

Ponadto WSA zwrócił uwagę, że radni, zgodnie z art. 18 ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym , decydują m.in. o zaciąganiu długoterminowych pożyczek i kredytów oraz ustalają maksymalną wysokość pożyczek i kredytów krótkoterminowych jakie może zaciągać wójt. Może to stanowić, zdaniem WSA, potencjalne zagrożenie wykorzystania mandatu radnego dla działalności gospodarczej.

Znaczenia dla oceny całej sytuacji nie mają też takie okoliczności, jak fakt, że bank jest wyłaniany na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych, a więc w sposób otwarty i konkurencyjny, a w tej konkretnej sprawie bank spółdzielczy obsługuje gminę od jej powstania, a poprzednio zajmował się obsługą budżetu gminnej rady narodowej.

Wojciech Federczyk


Przydatne materiały:

Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.)



________________________________________________________________________________________________

Zachęcamy do zapoznania się z książką Mariana Zimmermanna pt. "Pojęcie administracji publicznej a "swobodne uznanie"". Publikacja przedstawia, w ujęciu historycznym i w ujęciu wizji państwa praworządnego, jedno z podstawowych pojęć prawa administracyjnego, jakim jest "swobodne uznanie".
Książka dostępna jest w ofercie internetowej księgarni profinfo.pl