Czy gmina może zawrzeć umowę o dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków bez przeprowadzania postępowania o zamówienie publiczne w sytuacji, gdy jedynym podmiotem świadczącym takie usługi na terenie gminy jest spółka z o.o. ze 100% udziałem gminy?
Odpowiedź
Przy założeniu, że dostarczanie wody i zbiorowe odprowadzanie ścieków realizowane jest przy wykorzystaniu sieci wodociągowo – kanalizacyjnej, będącej w posiadaniu i zarządzanej przez spółkę będącą własnością gminy, można uznać za zasadne zastosowanie do takiego zamówienia przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) dalej p.z.p., i udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki.
Jeżeli podmiot świadczący usługi zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków jest instytucją gospodarki budżetowej w rozumieniu art. 23 ustawy o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240, ze. zm.), możliwe jest odstąpienie od stosowania przepisów p.z.p. przy udzielaniu przedmiotowego zamówienia, po spełnieniu przesłanek określonych w art. 4 pkt 13 p.z.p.
Uzasadnienie
Usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę oraz/lub zbiorowego odprowadzania ścieków mogą być świadczone przez przedsiębiorstwa wodociągowo – kanalizacyjne.
Wedle definicji przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne to przedsiębiorca w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli prowadzi działalność gospodarczą w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków, oraz gminne jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, prowadzące tego rodzaju działalność.
Przepisy ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 z późn. zm.), w art. 16 ust. 1 wprowadzają obowiązek uzyskania zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków, wydawanego przez wójta/burmistrza/prezydenta miasta) w drodze decyzji. O zezwolenie takie występuje przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne. Nie mają obowiązku uzyskania zezwolenia gminne jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, prowadzące na obszarze własnej gminy działalność na zasadach określonych w tej ustawie.
Przy założeniu, że dostarczanie wody i zbiorowe odprowadzanie ścieków
realizowane jest przy wykorzystaniu sieci wodociągowo – kanalizacyjnej, będącej w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo – kanalizacyjnego – spółki ze 100% udziałem gminy, możliwość uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę oraz / lub zbiorowego odprowadzania ścieków przez inny podmiot (inne przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne) może być ograniczona. W takiej sytuacji należy rozważyć zastosowanie do zamówienia udzielanego przez gminę przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. p.z.p. i udzielenie tego zamówienia w trybie z wolnej ręki.
Zgodnie z przywołanym przepisem, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Analiza stanowisk Sądu Najwyższego, jak również Naczelnego Sądu Administracyjnego, pozwala na wysunięcie tezy, że przesłanka jedynego wykonawcy ma charakter obiektywny i dotyczy sytuacji faktycznej, w której w danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca, który ze względu na szczególność przedmiotu zamówienia i okoliczności związane z realizacją zamówienia, będzie w stanie wykonać zamówienie.
W omawianych okolicznościach, o ile sieć wodociągowo – kanalizacyjna wykorzystana do realizacji usług jest w posiadaniu spółki z 100% udziałem gminy, inny podmiot może nie uzyskać niezbędnego zezwolenia na prowadzenie działalności objętej przedmiotem zamówienia z uwagi na niespełnienie wymagań określonych w art. 17 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków. W takiej sytuacji w danym miejscu i czasie na rynku występować będzie tylko jeden wykonawca, który ze względu na szczególność przedmiotu zamówienia i okoliczności związane z realizacją zamówienia, będzie w stanie wykonać zamówienie.
W uzupełnieniu należy tu wskazać na art. 17b pkt 4 tej ustawy, wedle którego wójt / burmistrz / prezydent miasta odmawia udzielenia zezwolenia lub może ograniczyć jego zakres w stosunku do wniosku o udzielenie zezwolenia, jeżeli w wyniku postępowania na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych zawarta została przez gminę umowa na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków z innym przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym.
Dodatkowo należy wskazać jeszcze na możliwość wyłączenia stosowania przepisów p.z.p. do udzielenia przedmiotowego zamówienia.
Art. 4 pkt 13 p.z.p. w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 6 sierpnia 2010 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 161, poz. 1078, weszła w życie 16 września 2010 r.), mówi, iż ustawy nie stosuje się do zamówień udzielanych instytucji gospodarki budżetowej przez organ władzy publicznej wykonujący funkcje organu założycielskiego tej instytucji, jeżeli łącznie są spełnione następujące warunki:
a) zasadnicza część działalności instytucji gospodarki budżetowej dotyczy wykonywania zadań publicznych na rzecz tego organu władzy publicznej,
b) organ władzy publicznej sprawuje nad instytucją gospodarki budżetowej kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami nieposiadającymi osobowości prawnej, w szczególności polegającą na wpływie na decyzje strategiczne i indywidualne dotyczące zarządzania sprawami instytucji,
c) przedmiot zamówienia należy do zakresu działalności podstawowej instytucji gospodarki budżetowej określonego zgodnie z art. 26 ust. 2 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.