Wydaje się, że odpowiedź na powyższe wątpliwości jest pozytywna. Nie ma bowiem formalnych przeszkód, aby w trakcie realizacji inwestycji budowlanej dokonać zmiany projektanta sprawującego nadzór autorski. Wynika to wyraźnie z art. 44 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego . Przepis ten nakłada na inwestora obowiązek bezzwłocznego zawiadomienia właściwego organu o zmianie projektanta sprawującego nadzór autorski. W stosunku do powyższego zawiadomienia wprowadzone zostały przy tym dwa wymogi treściowe, gdyż inwestor, wykonując obowiązek w tym zakresie, powinien podać, od kiedy nastąpiła zmiana projektanta sprawującego nadzór autorski, oraz dołączyć do zawiadomienia oświadczenie nowego projektanta o przejęciu obowiązków (por. art. 44 ust. 2 cyt. ustawy). Nie ma też przeszkód prawnych aby w treści umowy pomiędzy inwestorem a osobą sprawującą nadzór autorski pomyśleć o takiej ewentualności odpowiednio wcześniej, co może znaleźć także odpowiednie odzwierciedlenie w umowie regulującej nadzór autorski, która może wyraźnie przewidywać ewentualność dokonania zmiany w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego, w tym określić zasady postępowania na wypadek potrzeby skorzystania z tej możliwości.

Należy w tym miejscu podkreślić, że zmiana osoby sprawującej nadzór to nie zmiana autora. Dokonując zmiany projektanta sprawującego nadzór autorski zgodnie z przepisami Prawa budowlanego , należy pamiętać o tym, że zmiana taka nie pociąga za sobą zmiany autorstwa danego projektu. Mimo że nadzór sprawowany będzie faktycznie przez innego projektanta, twórcą projektu w rozumieniu Prawa autorskiego będzie nadal projektant, który brany pod uwagę projekt rzeczywiście sporządził (stworzył).

Mimo że ustawa powyższa w art. 60 ust. 5 nakazuje do sprawowania nadzoru autorskiego nad utworami architektonicznymi stosować odpowiednie przepisy, czyli przepisy Prawa budowlanego , autorowi (twórcy) projektu, niezależnie od tego, czy faktycznie sprawuje on nadzór autorski, przysługują osobiste prawa autorskie do jego projektu, których to praw, zgodnie z art. 16 Prawa autorskiego , nie może przenieść na inne osoby, w tym na innych projektantów albo na inwestorów.

Zakazu przenoszenia osobistych praw autorskich do twórczych projektów nie należy jednak mylić z upoważnianiem innych osób (projektantów) do wykonywania tych praw, co znajduje swą formalną podstawę w przepisach Prawa budowlanego – art. 44. Jeśli artykuł ten na potrzeby realizacji obowiązku w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego zostanie zastosowany, dojdzie do faktycznego, ale legalnego rozdziału między autorem (twórcą) projektu a osobą wykonującą przysługujące twórcy z mocy ustawy osobiste prawo autorskie do sprawowania nadzoru nad sposobem korzystania z utworu.

Powyższe stanowisko zbieżne jest z najnowszym poglądem KIO wyrażonym w uchwale z dnia 7 kwietnia 2010 r. (sygn. akt KIO/KD/23/10). Zdaniem Prezesa UZP nie można uznać, że spełnione zostały przesłanki art. 67 ust. 1 pkt 1 lit.b Prawa zamówień publicznych jest działaniem zgodnym z prawem, jeśli okoliczności uzasadniające zastosowanie tego przepisu tj. istnienie praw wyłącznych chronionych przepisami prawa, miały swoje źródło w zdarzeniach za które odpowiedzialność ponosi zamawiający. Prawidłowa interpretacja powołanej przesłanki udzielenia zamówienia wymaga, aby istniejący stan rzeczy spowodowany był przyczynami obiektywnymi, niezależnymi od czynności prawnych i innych działań zamawiającego.

Działanie zamawiającego nie może w żaden sposób spowodować zaistnienia okoliczności od których ustawodawca uzależnia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. Przyjmowanie poglądu, iż jedynym wykonawcą mogącym zrealizować umowę nadzoru autorskiego z uwagi na ochronę praw autorskich jest podmiot, który wykonał poprzednie umowy, mogłoby prowadzić do patologii rynku zamówień publicznych i akceptowania sztucznego monopolu. Można wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający nie doprowadzają do przeniesienia autorskich praw majątkowych i wiążą się w ten sposób z konkretnym wykonawcą, który jako jedyny będzie mógł realizować przyszłe umowy (por. wyrok NSA z 6 kwietnia 2006 r., sygn. akt II GSK 7/06)

W ocenie autora oczywistym jest istnienie konkurencji na rynku usług projektowych, a zatem istnieje potencjalna możliwość realizacji tego zamówienia przez inny niż wskazany przez zamawiającego podmiot. Mając na względzie utrwalone stanowisko doktryny przyjmujące, że podstawowymi trybami udzielenia zamówienia publicznego są tryby konkurencyjne, a przesłanki zastosowania zamówienia w trybie z wolnej ręki należy traktować, jako wyjątek od zasady, w sposób ścisły – zastosowanie tego trybu postępowania przez Beneficjentów przy realizacji usługi nadzoru autorskiego może budzić uzasadnione wątpliwości prawne.


Pobierz orzeczenie:
Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2010 r. w sprawie zastrzeżeń od wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zgłoszonych przez Zamawiającego, sygn. akt KIO/KD 23/10
Wyrok Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie z dnia 6 kwietnia 2006 r., sygn. akt II GSK 7/06



Przydatne materiały:
Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 118 ze zm.)
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.)

Pisaliśmy o tym również:
 Realizacja usługi nadzoru autorskiego projektu budowlanego w inwestycjach j.s.t. współfinansowanych ze środków unijnych