Próbki w zamówieniach publicznych

Żądanie próbek nie jest częstą praktyką wśród instytucji zamawiających. Wynika to w dużej mierze z ich obawy przed ewentualnością popełnienia błędu w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający, tworząc zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, może skorzystać z możliwości, jaką przewiduje art. 25 ust. 1 p.z.p. Zgodnie z tą regulacją zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie zarówno warunków udziału w postępowaniu i wskazujących na brak podstaw do wykluczenia, czyli cech podmiotowych wykonawcy, jak i oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

Zamawiający, formułując swoje żądania w odniesieniu do wykonawców, którzy będą składać oferty, musi pamiętać, że wszelkie wymagania mogą być stawiane w odniesieniu do faktycznych potrzeb konkretnego postępowania i mogą to być jedynie oświadczenia lub dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

Urząd Zamówień Publicznych wielokrotnie podkreślał konieczność rozważnego formułowania żądań w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia. W jednej z opinii UZP (Niedopuszczalność zwrotu próbek załączonych do oferty wybranego wykonawcy, Informator Urzędu Zamówień Publicznych 2011, nr 9) wskazano: „W toku konkretyzowania formalnych warunków udziału w postępowaniu (w szczególności dotyczących obowiązku przedstawienia próbki) koniecznym wydaje się zachowanie pewnej równowagi pomiędzy koniecznością zabezpieczenia interesu zamawiającego, a wielkością nakładów wykonawcy czynionych w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia. W konsekwencji, w przypadku istnienia znacznej dysproporcji pomiędzy koniecznością ochrony potrzeb zamawiającego, a obciążeniem finansowym lub organizacyjnym wykonawców związanym z koniecznością poczynienia określonych nakładów, w szczególności, gdy wartość świadczenia jakie wykonawca może uzyskać w związku z realizacją zamówienia nie jest znacząco wyższa niż wartość załączonego do oferty modelu, zamawiający powinien rozważyć czy cel żądania próbki nie może zostać osiągnięty w inny sposób np. poprzez demonstrację produktu bądź załączenie do oferty określonych badań lub atestów".

W zakresie stawianych żądań należy posługiwać się katalogiem zawierającym wykaz dopuszczonych dokumentów zawartym w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) – dalej r.w.d.

Katalog ten stanowi swojego rodzaju wskazanie możliwości zamawiającego, który stawia warunki udziału w postępowaniu bądź żąda potwierdzenia cech przedmiotu zamówienia. Możliwość prawnego żądania próbki w kontekście wykazania spełnienia przez oferowany przedmiot warunków postawionych przez zamawiającego została usankcjonowana w § 6 ust. 1 pkt 1 r.w.d. W tym miejscu wskazać należy, że przedstawiony przez ustawodawcę w rozporządzeniu katalog „dokumentów" z przywołanego paragrafu jest katalogiem otwartym, stanowi wyliczenie przykładowe, o czym świadczy użyte sformułowanie „w szczególności", które w swoim znaczeniu otwiera katalog możliwości dla zamawiających. Wynika z tego, że zamawiający nie są ograniczeni co do rodzajów materiałów, jakich mogą żądać od wykonawców w celu potwierdzenia zgodności przedmiotu zamówienia ze stawianymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez zamawiającego wymaganiami.

Omawiana regulacja polega w swej istocie na przyznaniu zamawiającemu prawa do przetestowania, sprawdzenia przedmiotu przyszłej umowy. Zgodnie z rozporządzeniem przybiera ona postać prawa do żądania od wykonawców próbek, opisów lub fotografii produktów, które mają zostać dostarczone, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego.

Należy podkreślić, iż omawiane uprawnienie zamawiającego w praktyce nie jest wolne od kontrowersji oraz kwestii spornych wywołujących praktyczne problemy i teoretyczne dyskusje. Wynika to z braku szczegółowych regulacji ustawowych. W związku z lakonicznym unormowaniem przepisami prawnymi wykorzystanie instytucji żądania próbek wymaga odpowiedniego zastosowania innych przepisów, w tym szczególnie wprowadzających zasady zamówień publicznych.

Pamiętać należy, że wymóg przedstawienia próbek oferowanych towarów nie jest i nie może stać się warunkiem udziału w postępowaniu. Jest to element oferty, który ma potwierdzać zgodność oferowanego przedmiotu z wymogami postawionymi przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To ważne stwierdzenie, gdyż od prawidłowego zakwalifikowania oceny istnienia próbki w ofercie zależy prawidłowość ewentualnych konsekwencji. Brak próbki może bowiem w doprowadzić do odrzucenia oferty, natomiast nie może stać się podstawą do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Potwierdza to wyrok KIO z dnia 7 maja 2009 r., KIO/UZP 536/09: „Zamawiający przy dokonywaniu oceny ofert, nie może odstępować od wymogów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż prowadzi to do naruszania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro zaoferowany produkt nie spełnia kompletnych parametrów, wyznaczonych jako graniczne wymagane, obowiązkiem zamawiającego było odrzucenie oferty. Cechy techniczne, którymi obligatoryjnie winno charakteryzować się nabywane urządzenie, stanowią bowiem istotny element oferty, co przesądza o niezgodności jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 66 ust. 1 k.c.".

Pełna treść artykułu dostępna jest w programie LEX Zamówienia Publiczne