Artykuł 164 ust. 1 i ust. 3 Konstytucji RP stanowi, że gmina jest podstawową jednostką samorządu terytorialnego i wykonuje wszystkie zadania samorządu terytorialnego nie zastrzeżone dla innych jednostek samorządu terytorialnego, a ustawa z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym[1] w art. 6 ust. 1 - że do zakresu jej działania należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów.

Gmina wykonuje zadania publiczne w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność (art. 2 ust. 1 u.s.g.). Oznacza to, że gmina w wykonywaniu zadań publicznych na swoim terenie jest suwerenna, a jej uprawnienia w tym zakresie mogą być ograniczane tylko przepisami ustaw.

Zadania gminy nie mają jednolitego charakteru prawnego. Ustawa o samorządzie gminnym dokonała ich zasadniczego podziału na zadania własne (fakultatywne i obligatoryjne), określone w art. 7 u.s.g., oraz zadania zlecone (art. 8 u.s.g.). Te ostatnie mogą być przekazane z zakresu administracji rządowej, na mocy odrębnych ustaw lub na podstawie porozumień z organami tej administracji, oraz z zakresu właściwości powiatu lub województwa - na podstawie porozumień z tymi jednostkami samorządu terytorialnego.

Do zadań własnych gminy należy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty.

W celu wykonywania zadań (zarówno własnych, jak i zleconych) gmina, zgodnie z art. 9 ust. 1 u.s.g., może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarządowymi. Z uwagi na ogólne brzmienie tego przepisu uznaje się, iż gmina, w celu realizacji określonego zadania, jest uprawniona do tworzenia zarówno jednostek organizacyjnych mających osobowość prawną, a więc m.in. kapitałowych spółek handlowych, jak i jednostek niemających osobowości prawnej.

Wykonywaniu zadań gminy mogą także służyć, jak wspomnieliśmy wyżej, umowy zawarte z innymi podmiotami. Do tej kategorii zalicza się m.in. kapitałowe spółki handlowe niebędące gminnymi osobami prawnymi (z uwagi na mniejszy niż 100-proc. udział w nich gminy).

Zadania własne gminy, określone w art. 7 ust. 1 u.s.g., których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych są zadaniami użyteczności publicznej. Formy prowadzenia gospodarki gminnej, w tym wykonywania przez gminę zadań o charakterze użyteczności publicznej, określa ustawa z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej[2]. Zgodnie z przepisami tej ustawy, przez pojęcie gospodarki komunalnej - jeżeli chodzi o zakres podmiotowy - trzeba rozumieć gospodarkę gminną, powiatową i wojewódzką (art. 1a u.g.k.) oraz związków i porozumień komunalnych, a także miasta stołecznego Warszawa (art. 5 u.g.k.). W zakresie przedmiotowym gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej (art. 1 ust. 2 u.g.k.). Z analizy tych przepisów wynika, iż zadania o charakterze użyteczności publicznej nie wyczerpują kategorii działalności prowadzonej przez jednostki samorządu terytorialnego w dziedzinie gospodarki komunalnej. Zadaniem o charakterze użyteczności publicznej nie będzie m.in. działalność spółki obejmująca udzielanie poręczeń pożyczek i kredytów zaciąganych przez jednostki samorządu terytorialnego, jako że nie wykazuje elementów koniecznych dla uznania jej za realizację zadania o charakterze użyteczności publicznej. Tego rodzaju działalności nie można bowiem uznać za formę realizacji zadań mających na celu bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty[3].

Zgodnie z art. 7 u.g.k., działalność wykraczająca poza zadania o charakterze użyteczności publicznej nie może być prowadzona w formie zakładu budżetowego. Zgodnie z art. 9 ust. 2 u.s.g., prowadzenie takiej działalności przez gminę oraz przez gminną osobę prawną możliwe jest wyłącznie w przypadkach określonych w odrębnej ustawie - tj. w ustawie o gospodarce komunalnej. Art. 10 tej ustawy w sposób enumeratywny określa katalog sytuacji umożliwiających gminie prowadzenie działalności gospodarczej oraz formę podmiotu uprawnionego do jej wykonywania. Jako jedyna forma organizacyjna wskazana zostaje spółka prawa handlowego (faktycznie chodzi tu o kapitałowe spółki handlowe) - poza tą formą gmina jako taka ani poprzez jakąkolwiek inną jednostkę organizacyjną nie jest uprawniona do prowadzenia działalności wykraczającej poza sferę użyteczności publicznej. Gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich przy spełnieniu łącznie następujących warunków: na rynku lokalnym istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej oraz występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej, a w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia. Kolejną sytuację przewiduje art. 10 ust. 2 u.g.k., stanowiąc o możliwości tworzenia przez gminę spółek prawa handlowego lub przystępowania do nich również w celu uniknięcia przez gminę poważnej straty majątkowej wynikającej z ewentualnego zbycia składnika mienia komunalnego mogącego stanowić wkład niepieniężny (aport) gminy do spółki albo też rozporządzenie nim w inny sposób. Jednocześnie, w art. 10 ust. 3 u.g.k., z wyżej wymienionych ograniczeń wyłączone zostało uczestnictwo gminy w spółkach zajmujących się określoną działalnością, poza sferą użyteczności publicznej.

Za gminną osobę prawną poza gminą należy uznać te osoby prawne, które zostały powołane, przejęte lub utworzone przez gminę, w stosunku do których jedynie gmina lub gminy mają prawa własności (wynikające z udziałów, akcji lub wkładów w kapitałowych spółkach handlowych lub spółdzielniach). W sytuacji gdy gminie lub gminom nie przysługuje całość praw własności, podmioty te nie mogą zostać uznane za gminne osoby prawne[4].

Artykuł 4 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym[5] stanowi, że powiat wykonuje określone odrębnymi ustawami zadania publiczne o charakterze ponadgminnym. Wyliczenie zadań zawarte w tym przepisie nie jest enumeratywne i zgodnie z art. 4 ust. 3 u.s.p. może zostać poszerzone o zadania nałożone innymi ustawami.

W celu wykonywania powierzonych zadań powiat może tworzyć jednostki organizacyjne i zawierać umowy z innymi podmiotami (art. 6 ust. 1 u.s.p.). Analogicznie jak w przypadku jednostek organizacyjnych tworzonych przez gminę, jednostki tworzone przez powiat mogą przyjąć formę organizacyjno-prawną jednostek sektora finansów publicznych niemających osobowości prawnej lub też formę powiatowych osób prawnych, takich jak m.in. kapitałowe spółki handlowe. Powiat może także w celu wykonywania swoich zadań zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym również z osobami prawnymi.

Przepis art. 6 ust. 2 u.s.p. ogranicza działalność powiatu do wykonywania zadań o charakterze użyteczności publicznej. Nie może on prowadzić działalności gospodarczej wykraczającej poza te zadania. Powiat nie może więc przystąpić do spółki handlowej, której przedmiot działalności nie mieści się w zakresie użyteczności publicznej[6].

Powiatowymi osobami prawnymi poza powiatem są, zgodnie z art. 46 ust. 2 u.s.p., samorządowe jednostki organizacyjne, którym ustawa wyraźnie przyznaje taki status, oraz takie osoby prawne, które mogą być tworzone wyłącznie przez powiat na podstawie odrębnych ustaw. Obecnie żadna samorządowa jednostka organizacyjna ex lege nie otrzymała takiego statusu. Ostatnią ze wskazanych powyżej kategorii powiatowych osób prawnych (wbrew literalnemu brzmieniu przepisu, jednak przy zastosowaniu wykładni systemowej) grupę stanowią osoby prawne, które zostały utworzone samodzielnie, tj. całkowicie i wyłącznie przez organy powiatu. Zgodnie bowiem z definicją samorządowej osoby prawnej zawartą w art. 4 pkt 9a ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami[7], są to osoby prawne powoływane lub tworzone przez organy jednostek samorządu terytorialnego.

Do kategorii powiatowych osób prawnych należą więc kapitałowe spółki handlowe, utworzone samodzielnie przez powiat, tj. z wyłącznym udziałem powiatu.

Zgodnie z art. 2 ust. 2 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa[8], do zakresu działania samorządu województwa należy wykonywanie zadań publicznych o charakterze wojewódzkim, niezastrzeżonych ustawami na rzecz administracji rządowej.

W celu wykonywania zadań (zarówno własnych, jak i zleconych) województwo tworzy wojewódzkie samorządowe jednostki organizacyjne oraz może zawierać umowy z innymi podmiotami (art. 8 ust. 1 u.s.w.). Podmiotami tymi mogą być niemające osobowości prawnej jednostki organizacyjne utworzone na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych, a także wojewódzkie osoby prawne - m.in. kapitałowe spółki handlowe. Wykonywanie zadań województwa może także nastąpić poprzez umowy zawarte z innymi podmiotami. Przez inne podmioty należy tu rozumieć osoby fizyczne, prawne(w tym kapitałowe spółki handlowe, będące nawet powiatowymi lub komunalnymi osobami prawnymi, lub też takie, w których udział województwa nie wynosi 100%) oraz „ułomne” osoby prawne. W sferze użyteczności publicznej województwo może tworzyć spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjne, a także przystępować do takich spółek (art. 13 ust. 1 u.s.w.), poza tą sferą zaś wyłącznie, jeżeli działalność tych spółek polega na wykonywaniu czynności promocyjnych, edukacyjnych i wydawniczych służących rozwojowi województwa (art. 13 ust. 2 u.s.w.).

W ustawie o samorządzie województwa, analogicznie jak w przypadku gminy oraz powiatu, określony został krąg podmiotów stanowiących wojewódzkie osoby prawne (art. 47 u.s.w.).

€[r1]2 Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.g.k., jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym niemającym osobowości prawnej, w drodze umowy na zasadach ogólnych - z uwzględnieniem przepisów o finansach publicznych lub, odpowiednio, przepisów o zamówieniach publicznych i przepisów o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie. Podkreślenia przy tym wymaga, że jeżeli do prowadzenia danego rodzaju działalności na podstawie innych ustaw jest wymagane uzyskanie zezwolenia, jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzyć wykonywanie zadań wyłącznie podmiotom mającym wymagane zezwolenia (art. 3 ust. 2 u.g.k.).

Zgodnie zaś z art. 4 ust. 1 i ust. 2 u.g.k., jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej, organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego postanawiają o:
1) wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej,
2) wysokości cen i opłat albo o sposobie ustalania cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jednostek samorządu terytorialnego, przy czym uprawnienia w tym zakresie organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego mogą powierzyć organom wykonawczym tych jednostek.

W tym miejscu trzeba wskazać, że w doktrynie sformułowano pogląd, iż „(...) Wobec fundamentalnej zasady równości podmiotów uczestniczących w obrocie gospodarczym (...) nie jest jednak możliwe preferowanie gminy, zarówno w jej stosunkach z podmiotami innymi niż komunalne, jak i w stosunkach z utworzonymi przez nią osobami prawnymi, w szczególności ze spółkami. Dotyczy to w szczególności powierzania na podstawie art. 3 u.o g.k. spółkom gminy wykonywania zadań z zakresu gospodarki komunalnej (...). Udzielenie zamówienia spółce, w której uczestniczy gmina, powinno nastąpić zgodnie z zasadami obowiązującymi inne podmioty. (...) Uprzywilejowanie spółek z udziałem gminy stanowiłoby także naruszenie art. 4 pkt 2 in fine ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów poprzez podział rynku według kryteriów podmiotowych”[9].

Ważkie zapatrywanie wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 sierpnia 2005 r.[10], w którym przyjął, że:
„1. Ustawa z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych nie ma zastosowania do przypadków powierzania przez gminę utworzonej przez nią jednostce organizacyjnej wykonywania zadań użyteczności publicznej w drodze aktu kreującego tę jednostkę organizacyjną.
2. Wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga. Podstawą powierzenia wykonywania tych zadań jest bowiem sam akt organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i określający przedmiot jej działania.
3. W stosunkach zachodzących pomiędzy gminą i utworzoną przez nią jednostką organizacyjną jest również miejsce na zawarcie umowy o realizację zamówienia publicznego na rzecz gminy. Jednakże pod warunkiem, że mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia niemieszczącego się w zakresie zadań, dla których gmina powołała tę jednostkę”.

W uzasadnieniu cytowanego wyroku NSA wskazał, że w zakresie wykonywania zadań użyteczności publicznej gmina może przyjąć dwa różne rozwiązania organizacyjne - pierwsze, polegające na wykonywaniu tych zadań za pośrednictwem utworzonych przez siebie w tym celu jednostek organizacyjnych, w tym także np. spółek prawa handlowego (art. 9 ust. 1 i ust. 3 u.s.g. i art. 2 u.g.k.), i drugie, polegające na wykonywaniu tych zadań za pośrednictwem innych podmiotów, niepowiązanych organizacyjnie z gminą, co wymaga zastosowania zasad ogólnych, czyli zawarcia umów o wykonywanie zadań (art. 9 ust. 1 u.s.g. i art. 3 u.g.k.). W pierwszym przypadku, przy wykonywaniu zadań we własnym zakresie przez gminę, przez utworzoną w tym celu jednostkę, nie wymaga zawarcia umowy - podstawą powierzenia wykonywania tych zadań jest bowiem akt tworzący tę jednostkę i określający jej zadania. W konsekwencji, w takim przypadku nie stosuje się przepisów ustawy z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, zwłaszcza dlatego że dotyczy ona zlecania wykonania określonych usług czy robót na zasadach ogólnych obrotu gospodarczego, czyli na podstawie umów. Wyłączenie stosowania ustawy o zamówieniach publicznych nie dotyczy natomiast sytuacji zlecania przez gminę utworzonej przez nią jednostce organizacyjnej zadań wykraczających poza zakres zadań, dla których gmina powołała tę jednostkę. Odmiennie jest w drugim przypadku (art. 9 ust. 1 u.s.g. i art. 3 u.g.k.) - tutaj stosuje się przepisy ustawy o zamówieniach publicznych.

Orzeczenie to, zapadłe jeszcze pod rządami nieobowiązującej już ustawy z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, statuowało w istocie ważkie zasady rządzące wykonywaniem (i powierzaniem) zadań publicznych.

Przedstawione zapatrywania spotkały się z pozytywnym stanowiskiem doktryny. Z. Czarnik podniósł, że „(...) Art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej wskazuje na możliwość powierzenia wykonywania zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom prawnym innym niż gminne osoby prawne. Taki wniosek jest efektem systemowej i celowościowej wykładni tego przepisu. W istocie więc stosowanie ustawy o zamówieniach publicznych może mieć miejsce tylko wtedy, gdy gmina zamierza powierzyć wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej innemu podmiotowi niż jej jednostka organizacyjna”[11]. Z kolei S. Czarnow zwrócił uwagę, że „(...) podmioty samorządowe realizujące gospodarkę komunalną wyłaniane są, zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.k., nie w drodze zamówienia publicznego, lecz poprzez uchwały organów stanowiących jednostek samorządowych”[12].

Trzeba odnotować, że przedstawione wyżej stanowisko zostało, co do zasady, potwierdzone na gruncie ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych[13]. Z. Czarnik wskazuje, że „(...) Wprawdzie przepis [art. 4 pkt 6 prawa zamówień publicznych - przyp. A.D.-B., G.W.] jest nieporadnym odzwierciedleniem wyrażonej w prawie unijnym zasady wyłączającej procedury zamówień do zlecania wykonania usług jednostkom administracji publicznej lub podmiotom publicznym, jednak daje podstawę do przyjęcia, że każda spółka jednostki samorządu terytorialnego, jeżeli została utworzona do wykonywania zadań tej jednostki, jest podmiotem, któremu z ustawy przysługuje prawo wyłączności. Wyłączność taka realizuje się poprzez uprawnienie jednostki samorządowej do powołania struktury przejmującej realizację ustawowych zadań gminy, powiatu lub województwa samorządowego. Konsekwencją tego jest stwierdzenie, że zamówienia publiczne udzielone przez jednostkę samorządu terytorialnego na rzecz swojej osoby prawnej realizującej zadania użyteczności publicznej nie podlegają ustawie”[14]. Dla porządku należy przywołać przepis art. 4 pkt 6 pzp, zgodnie z którym ustawy nie stosuje się do zamówień na usługi udzielane innemu zamawiającemu, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt. 1-3a, któremu przyznano, w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, wyłączne prawo do świadczenia tych usług. Spółkę komunalną można uznać za podmiot mieszczący się w zakresie podmiotowo-przedmiotowym art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp. W literaturze przedmiotu wyrażono przy tym pogląd, że wyłączenie stosowania pzp określone w art. 4 pkt 6 ustawy nie dotyczy w szczególności zamówień udzielanych komunalnej osobie prawnej (np. spółce prawa handlowego)[15].

Również w orzecznictwie, już w okresie obowiązywania prawa zamówień publicznych, wyrażone zostało zapatrywanie w zasadzie zbieżne z wyrażonym w powołanym wyżej wyroku NSA z 11 sierpnia 2005 r., II GSK 105/05. Otóż Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 10 listopada 2005 r., III SA/Wa 2445/05[16], stwierdził:
„1. Gmina wykonując swe zadania własne poprzez spółkę prawa handlowego, którą utworzyła stosownie do art. 9 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej, mogłaby, co jest prawnie niewykluczone, regulować stosunki prawne ze spółką uchwałami organów samorządowych i uchwałami zgromadzeń wspólników spółki, uchwałami, które nakazują organowi wykonawczemu spółki podjęcie określonych działań.

Pojęcie udziału gminy w przedsięwzięciu gminnym będzie tożsame w takim przypadku z podejmowaniem uchwał przez organy spółki, jako że wspólnikami spółki są gminy, reprezentowane w spółkach, w sposób wskazany w przepisach. Skoro więc gmina zleci zarządowi spółki, stosowną uchwałą, wykonywanie określonych usług, na określonych warunkach ekonomicznych - wydaje się być zbędna umowa cywilnoprawna, tym bardziej że jej stronami, chociaż reprezentowanymi przez różne osoby fizyczne, jest ta sama osoba prawna - gmina.
2. Tylko wtedy, gdy mamy do czynienia z podmiotem od gminy niezależnym organizacyjnie i gospodarczo, jego zaangażowanie w wykonywanie gminnych zadań użyteczności publicznej odbywa się na zasadach ogólnych, a więc z wykorzystaniem umowy. Jednocześnie w stosunkach między gminą i jej spółką jest również miejsce na umowy o zamówienia publiczne, pod warunkiem że mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia mieszczącego się w zadaniach, dla których gmina powołała tę jednostkę organizacyjną”.

Artykuł 4 pkt 6 pzp był już wyżej przywołany. W tym miejscu należy jeszcze odnieść się w niektórych aspektach do przepisu art. 3 pzp.

Zgodnie z zakresem podmiotowym określonym w art. 3 pzp, ustawę tę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez enumeratywnie wymienione generalne kategorie podmiotów. Spółki komunalne, wykonujące powierzone im zadania przez jednostki samorządu terytorialnego, mogą wypełnić hipotezy kilku kategorii, dlatego niezbędne jest przeprowadzenie analizy w zakresie każdej z możliwych grup:

1. W art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp wymieniony został obowiązek stosowania ustawy przez inne, niż określone w pkt. 1[17] osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt. 1 i 2[18], pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
a) finansują je w ponad 50% lub
b) mają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Określona tym przepisem kategoria podmiotów ma swoje źródło w prawie wspólnotowym i została przeniesiona z tych przepisów w celu wdrożenia do polskiego porządku prawnego pojęcia „podmiot prawa publicznego”. Zgodnie z art. 1 ust. 9 nowej Dyrektywy Klasycznej[19], podmiotem prawa publicznego jest podmiot, który:
- został ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego,
- ma osobowość prawną oraz
- jest finansowany w całości lub w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego albo
- ponad połowa członków organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub przez inne podmioty prawa publicznego.

Do interpretacji tego przepisu przyczyniło się orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. W skrócie, w celu zdefiniowania pojęcia „potrzeby o charakterze powszechnym, niemające charakteru handlowego lub przemysłowego” ETS wyodrębnił w kolejnych orzeczeniach następujące cechy charakterystyczne[20]:
- konieczne jest wyważenie istniejącego na rynku poziomu konkurencji - czy, także pomiędzy prywatnymi przedsiębiorcami, nie jest on zbyt wysoki, co wskazywałoby raczej na handlowy lub przemysłowy charakter tych potrzeb[21],
- realizowanie potrzeb, które tradycyjnie były objęte zakresem działania władzy publicznej, np. publikacja druków urzędowych[22],
- osiąganie zysków nie jest podstawowym celem działania podmiotu prawa publicznego[23].

Na gruncie prawa krajowego, do interpretacji tego przepisu przyczynił się Trybunał Konstytucyjny[24], wskazując, iż pojęcie „zadania o charakterze użyteczności publicznej” to zadania, których celem jest „bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnych”. Ponadto, Trybunał Konstytucyjny podniósł, iż „(...) do zadań tych należy zaspokajanie potrzeb zbiorowych społeczeństwa, w tym m.in.: zaopatrywanie ludności w wodę, energię elektryczną, gazową i cieplną, utrzymanie dróg i komunikacji, rozwój nauki, zapewnienie oświaty, opieki zdrowotnej i pomocy społecznej, realizacja różnego rodzaju potrzeb kulturalnych itp. Realizacja tych zadań może odbywać się w różnych formach organizacyjnych (...)”.

Zadania te nie będą oczywiście wyczerpywały pojęcia „zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym”, będą jednak stanowiły jego istotną część. Zadania o charakterze użyteczności publicznej stanowią zatem pewną kategorią zadań określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy. Art. 166 ust. 1 Konstytucji określa cel działalności jednostek samorządu terytorialnego jako realizację zadań publicznych polegających na zaspokajaniu potrzeb wspólnoty samorządowej. Konsekwentnie, wszystkie wykonywane przez jednostki samorządu terytorialnego zadania, włączając w to wykonywanie zadań przekazanych do wykonywania innym podmiotom, należy uznać za mające na celu „zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym”.

Podmiotami, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp, mogą być w szczególności utworzone przez jednostki samorządu terytorialnego spółki komunalne, jeżeli powołane zostały w celu realizacji zadań związanych z zaspokajaniem potrzeb wspólnot samorządowych, czyli w celu wykonywania części zadań własnych samorządów. Z tego też względu podmioty te są zobowiązane do stosowania przepisów prawa zamówień publicznych przy udzielaniu zamówień w celu wykonania swoich zadań statutowych.

Znajduje to także uzasadnienie w wyroku Zespołu Arbitrów z 2 lutego 2005 r., gdzie stwierdzono, iż „(...) zamawiający, będąc spółką ze 100% kapitałem gminy, administruje zasobami gminy, które w budynkach objętych postępowaniem o udzielenie zamówienia przekraczają 50% ogółu zasobów mieszkalnych, zatem zobowiązany jest do stosowania w swoich działaniach dla wyłonienia wykonawców usług rygorów ustawy - Prawo zamówień publicznych”[25].

2. Kolejną kategorię określa art. 3 ust. 1 pkt 4 pzp, poprzez wskazanie na inne, niż określone w pkt. 1-3a[26] podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt. 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności:
a) finansują je w ponad 50% lub
b) mają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
c) mają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub
d) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
e) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu zarządzającego.

W przepisie tym mieszczą się podmioty publiczne (pozostające pod wpływem państwa lub jednostek samorządu terytorialnego) bądź prywatne wykonujące działalność użyteczności publicznej w obrębie siedmiu sektorów wskazanych w art. 132 pzp, gdy działalność ta wykonywana jest na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo nawet z pominięciem tej podstawy - w przypadku wykonywania jej komercyjnie przez osoby zależne od podmiotów, o których mowa w pkt. 1-3a ustawy.

W rozumieniu prawa zamówień publicznych, prawami szczególnymi lub wyłącznymi są prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, jeżeli spełnienie określonych odrębnymi przepisami warunków uzyskania takich praw nie powoduje obowiązku ich przyznania.

Należy przy tym wskazać, że dyskusyjne jest, czy poczynione w art. 132 pzp zastrzeżenie dotyczące podmiotów wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 5 dotyczy sytuacji, kiedy spółka komunalna finansuje zamówienie w całości ze środków kapitału zakładowego. Można twierdzić, że nie, albowiem w takim przypadku nie jest spełniony warunek konieczny określony w art. 3 ust.1 pkt 5 lit. a), tj. finansowania zamówienia ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt. 1-3a (abstrahujemy od wymogu finansowania ponad 50% wartości udzielanego zamówienia). Zamówienie jest bowiem finansowane z kapitału zakładowego, który nie jest zaliczany do środków publicznych w rozumieniu art. 2 pkt 9 pzp (a właściwie art. 5 ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych[27]), a ponadto finansowane jest w całości przez spółkę komunalną. Wpłata na kapitał zakładowy dokonana przez jednostkę samorządu terytorialnego nie oznacza, że zamówienie publiczne jest finansowane przez tę jednostkę, w sytuacji finansowania go ze środków kapitału zakładowego spółki.

Można jednakże twierdzić, że w istocie finansowanie zamówienia z kapitału zakładowego opłaconego w całości przez jednostkę samorządu terytorialnego jest jego finansowaniem przez tę jednostkę - spółka sięga bowiem do środków, które otrzymała od jednostki samorządu terytorialnego. Konieczne jest odróżnienie sytuacji, kiedy zamówienie spółka finansuje z dochodów uzyskiwanych z prowadzonej działalności, od sytuacji, kiedy spółka finansuje zamówienie z kapitału zakładowego opłaconego przez jednostkę samorządu terytorialnego. W pierwszym przypadku bez wątpienia spółka nie finansuje zamówienia ani ze środków publicznych, ani też zamówienie to nie jest finansowane przez jednostkę samorządu terytorialnego. W drugim przypadku kwestię tę można ocenić odmiennie, a to z powodu źródła pochodzenia kapitału zakładowego, i to zarówno w ujęciu podmiotowym, jak i przedmiotowym.

Rozstrzygnięcie wskazanego problemu wykracza poza ramy niniejszych rozważań. Niezbędne jest jednak zwrócenie na niego uwagi - może bowiem mieć znaczenie w praktyce.
3. Może także zaistnieć sytuacja, gdy do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych zobowiązana będzie spółka komunalna z tytułu określonego w art. 3 ust. 1 pkt 6 pzp - jako podmiot inny, niż określony w pkt. 1 i 2, jeżeli zamówienie jest finansowane z udziałem środków, których przyznanie jest uzależnione od zastosowania procedury udzielania zamówień określonej w ustawie. W tej sytuacji nie jest istotny procentowy udział przyznanych środków finansowych. Między innymi zapewnienie zgodności z prawem zamówień publicznych jest niezbędne przy wykorzystywaniu środków budżetowych UE (rozporządzenie Rady (WE) nr 1605/ 2002 dot. ogólnego budżetu Wspólnot Europejskich, rozporządzenie Rady (WE) nr 1164/ 1994 ustanawiające Fundusz Spójności).

Trzeba zwrócić jeszcze uwagę na inny aspekt relacji między jednostką samorządu terytorialnego a spółką komunalną w kontekście zlecania zadań publicznych. Ważkie znaczenie w praktyce należy przypisać uchwale Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 13 stycznia 2006 r., III CZP 122/2005[28], w której przyjęto, że „(...) spółka kapitałowa, prowadząca działalność społecznie użyteczną w sferze zadań publicznych określonych w ustawie z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz.U. z 2003 r. Nr 96, poz. 873) i niedziałająca w celu osiągnięcia zysku, może nabyć status organizacji pożytku publicznego (...)”. Kwestia ta wywoływała spory. Cytowana uchwała Sądu Najwyższego, zwłaszcza argumentacja przywołana w jej uzasadnieniu, może się przyczynić do ewolucji poglądów przeciwników koncepcji dopuszczalności nabywania przez spółki kapitałowe statusu organizacji pożytku publicznego oraz stanowić ważki argument dla zwolenników zapatrywania, iż spółka kapitałowa może, przy spełnieniu określonych warunków, mieć status organizacji pożytku publicznego.


--------------------------------------------------------------------------------

[1] Tekst jednolity: DzU z 2001 r. nr 142, poz. 1591 z późn. zm., dalej: u.s.g.
[2] DzU z 1997 r. nr 9, poz. 43 z późn. zm., dalej: u.g.k.
[3] Wyrok NSA z 16 maja 2006 r., II OSK 288/06, „Orzecznictwo w Sprawach Samorządowych” 2006, nr 4, poz. 108.
[4] Zob.: uchwałę SN z 10 stycznia 1992 r., III CZP 140/91, OSN C 1992, nr 6, poz. 109; uchwałę składu siedmiu sędziów SN z 14 marca 1995 r., III CZP 6/95, OSN C 1995, nr 5, poz. 72.
[5] Tekst jednolity: DzU z 2001 r. nr 142, poz. 1592, dalej: u.s.p.
[6] Rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody Łódzkiego z 30 sierpnia 2002 r., CXCIII, „Orzecznictwo w Sprawach Samorządowych” 2003, nr 1, poz. 19.
[7] DzU z 2004 r. nr 261, poz. 2603 z późn. zm.
[8] Tekst jednolity: DzU z 2001 r. nr 142, poz. 1590, dalej: u.s.w.
[9] Tak: M. Ciepiela: Formy komunalnej działalności gospodarczej, „Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego” 2001, nr 6, poz. 18.
[10] II GSK 105/05, Lex nr 155826, ONSAiWSA 2006, nr 2, poz. 62.
[11] Z. Czarnik w glosie do wyroku NSA z 11 sierpnia 2005 r., II GSK 105/05, „Samorząd Terytorialny” 2006, nr 6, poz. 74.
[12] S. Czarnow: Działalność gospodarcza jednostek samorządu terytorialnego jako element gospodarki komunalnej, „Rejent” 2002, nr 2-3, poz. 26.
[13] DzU nr 19, poz. 177 z późn. zm., dalej: pzp.
[14] Z. Czarnik, op.cit.
[15] Tak: J. Baehr, T. Kwieciński, A. Stawicki, (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz - praca zbiorowa pod red. T. Czajkowskiego, wydanie drugie, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2006, s. 52.
[16] Lex nr 191962.
[17] Pkt 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych.
[18] Pkt 2) inne, niż określone w pkt. 1 państwowe jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej.
[19] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedury zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
[20] Szerzej omawiają to J. Baehr, T. Kwieciński, A. Stawicki, op. cit., ss. 34-35.
[21] Orzeczenie ETS z 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96 (Arnhem).
[22] Orzeczenie ETS z 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96 (Mannesmann).
[23] Orzeczenie ETS z 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00 (Komisja przeciwko Hiszpanii).
[24] Uchwała Trybunału Konstytucyjnego z 12 marca 1997 r. (W. 8/96).
[25] UZP/ZO/0-156/05.
[26] Pkt 3a) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3.
[27] DzU nr 249, poz. 2104 z późn. zm.
[28] Biuletyn Sądu Najwyższego 2006, nr 1; OSN C 2006, nr 12, poz. 200.

Opracowali:
Anna Deloff-Białek - aplikantka radcowska Okręgowej Izby Radców Prawnych w Łodzi
Grzegorz Wyszogrodzki - radca prawny w Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Łodzi