Choć procedura wyboru partnera prywatnego toczy się często w oparciu o przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, to warto pamiętać o pewnych specyficznych modyfikacjach postępowania wynikających z ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Jedną z nich są obligatoryjne kryteria oceny ofert, których katalog obejmuje:
1.wynagrodzenie,
2.podział zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym;
3.terminy i wysokość przewidywanych płatności lub innych świadczeń podmiotu publicznego, jeżeli są one planowane.

Na pozór, stosowanie tych kryteriów wydaje się klarowne. Praktyka pokazuje jednak co innego. Dodatkowe wątpliwości powoduje ponadto obligatoryjne kryterium ceny z ustawy prawo zamówień publicznych i relacja tego wymogu do przepisów ustawy o PPP.


Czy w przypadku klasycznego PPP cena jest obligatoryjnym kryterium oceny ofert?

Odpowiedź na to pytanie wymaga szczegółowej analizy zarówno uppp, jak i upzp. Niestety, nie prowadzi to do jednoznacznych wniosków co komplikuje życie pracownikom podmiotów publicznych – mówi Damian Michalak, radca prawny prowadzący kancelarię specjalizującą się w obsłudze podmiotów z sektora publicznego. Jak wyjaśnia ekspert, wątpliwości, jakie wiążą się z omawianym zagadnieniem wynikają z pewnej kolizji art. 6 ust. 1 i 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym i art. 91 ust. 2 prawa zamówień publicznych. Ustawodawca określił bowiem w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym trzy obligatoryjne kryteria, które powinny znaleźć się w dokumentacji postępowania. Prawo zamówień publicznych (stosowane do postępowania o wybór partnera prywatnego na mocy art. 4 ust. 2 uppp) wymaga natomiast, obligatoryjnym kryterium w ocenie ofert była cena. Nie trzeba nawet wchodzić w szczegóły konkretnego przedsięwzięcia PPP, by zauważyć, że w wielu sytuacjach zakres pojęć „wynagrodzenie”, „przewidywane płatności i świadczenia” oraz „cena” w dużym stopniu może się pokrywać. Tymczasem ustawodawca wymaga, by były to odrębne kryteria oceny ofert inwestorów prywatnych. Czy mamy tu do czynienia z realną czy pozorną kolizją przepisów?


Istnieje pogląd, zgodnie z którym ustawa o PPP stanowi uregulowanie szczególne w stosunku do prawa zamówień publicznych, co pozwalałoby na wyeliminowanie z katalogu kryteriów element ceny. Teza ta – choć nie pozbawiona do końca podstaw – jest w praktyce dość ryzykowna. Biorąc pod uwagę regulacje prawne UE w omawianym zakresie Prawo zamówień publicznych pełni raczej w stosunku do PPP rolę systemowo nadrzędną – choćby z uwagi na to, ż PPP to specyficzny rodzaj zamówienia publicznego.


Obrona takiego stanowiska wymaga jednak jednoczesnego stosowania kryterium wynagrodzenia, ceny oraz płatności/świadczeń. W pewnych sytuacjach jest to możliwe. Przykładowo: cena wykonania robót budowlanych oraz wysokość corocznych dopłat do działalności partnera prywatnego. Biorąc jednak pod uwagę specyfikę przedsięwzięć PPP i traktowanie ich jako całość, dokonywany poprzez kryteria podział na fazę budowy i eksploatacji może w pewnych okolicznościach wydawać się sztuczny. Dlatego rozsądnym podejściem wydaje się odejście od literalnej wykładni przepisu i skorzystanie z jednego kryterium, które w pełni pozwoli ocenić ekonomiczny walor złożonych ofert. Może to być przykładowo ogólna ryczałtowa cena za którą partner prywatny wykona przedsięwzięcie, ale także wysokość wynagrodzenia inwestora w ujęciu rocznym. Każde z takich kryteriów spełnia wpisuje się bowiem zarówno w definicję ceny, jak i przekazywanego świadczenia/płatności. Rozwiązania takie spotyka się w praktyce.


Na tym jednak nie koniec wątpliwości. Istnieje szereg przedsięwzięć PPP, w których wynagrodzeniem partnera prywatnego są wyłącznie pożytki z przedsięwzięcia. Trudno w takiej sytuacji wskazać wynagrodzenie jako wymagane kryterium oceny ofert – podkreśla Damian Michalak.


Warto zaznaczyć, że obligatoryjne kryteria oceny ofert w PPP od dawna poddawane są krytyce jako „nieżyciowe” i powodujące po stronie publicznej więcej trudności niż pożytku. Dlatego przygotowywana przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego nowelizacja ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym usunąć ma ten wymóg zostawiając podmiotom publicznym swobodę w kształtowaniu kryteriów w prowadzonych postępowaniach. Jest to rozwiązanie jak najbardziej pożądane. Szczególnej krytyce poddawano zawsze kryterium podziału zadań i ryzyk. W praktyce zastosowanie tego kryterium jest niezwykle trudne. Posługując się językiem „zamówieniowym”, wskazane kryterium powoduje niejako konieczność składania przez prywatnych inwestorów ofert o różnym zakresie przedmiotowym, co godzi w przejrzystość postępowania o wybór partnera prywatnego. Jak podkreśla Damian Michalak, wskazane wady powinny zostać skorygowane w drodze odpowiedniej interwencji legislacyjnej.