Artykuł pochodzi z miesięcznika Finanse Komunalne>>>

Wskazanie celu emisji w dokumentach dotyczących emitowanych obligacji komunalnych bywa problematyczne. Na chwilę obecną nie można wskazać uniwersalnego, prawidłowego rozwiązania, co do którego można byłoby wykluczyć ryzyko kwestionowania jego legalności.

 

 Obligacje komunalne to instrument finansowania zwrotnego wykorzystywany w coraz większym zakresie przez jednostki samorządu terytorialnego (JST). W pierwszym kwartale 2014 r. wartość rynku obligacji komunalnych osiągnęła 18,33 mld zł, co oznaczało w ujęciu rocznym przyrost o 17,4%[1]. Wzrastające praktyczne zastosowanie instytucji obligacji komunalnych daje asumpt do rozważań co do jej prawnych aspektów.
 

Jednym z elementów konstrukcyjnych obligacji komunalnych wymagających, ze względu na uwarunkowania prawne, ustalenia przez JST emitującą takie obligacje jest cel ich emisji. Należy na niego patrzeć przez pryzmat istoty obligacji komunalnych jako instrumentu finansowania JST[2]. Jakkolwiek prima facie skutkuje to tym, że określanie takiego celu przy emisji obligacji komunalnych nie powinno stanowić kwestii problematycznej, a celem emisji powinno być po prostu pozyskanie finansowania, to praktyka wskazuje na większy poziom skomplikowania tej kwestii, co jest wynikiem także tego, że jakkolwiek przepisy prawa zawierają wymóg oznaczenia celu emisji dla obligacji komunalnych, to zarazem nie zawierają definicji legalnej tego pojęcia.
 

Emitenci powinni też wziąć pod rozwagę, że właściwe określenie celu emisji może również stanowić, jak wskazuje się w literaturze[3], motywację do nabywania właśnie danych obligacji, co powinno skutkować powodzeniem emisji obligacji komunalnych i zmniejszeniem ich oprocentowania.
 

1. Obowiązek wskazania celu emisji

Podstawowym przepisem ustawy z 29.06.1995 r. o obligacjach[4], dotyczącym celu emisji obligacji komunalnych, jest jej art. 28 ust. 1, zgodnie z którym emitent, będący JST, związkiem tych jednostek lub miastem stołecznym Warszawa, jest obowiązany oznaczyć cel emisji i nie może przeznaczyć środków pochodzących z emisji obligacji na inne cele. Przepis nakłada na emitentów obligacji komunalnych – zasadniczo w przeciwieństwie do innych emitentów obligacji[5] – obowiązek wskazania celu emisji[6]. Na gruncie przepisów nowej ustawy o obligacjach[7], która wejdzie w życie 1.07.2015 r., analogiczny obowiązek wynika z art. 32 tej ustawy.
 

Podstawowym dokumentem, w którym powinna zostać zamieszczona informacja o celu emisji obligacji komunalnych, jest stosowna uchwała organu stanowiącego JST. Kompetencję rady gminy do podejmowania decyzji w sprawie emitowania obligacji przewiduje art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. b ustawy z 8.03.1990 r. o samorządzie gminnym[8], zgodnie z którym do wyłącznej właściwości rady gminy należy podejmowanie uchwał w sprawach majątkowych gminy, przekraczających zakres zwykłego zarządu, dotyczących emitowania obligacji oraz określania zasad ich zbywania, nabywania i wykupu przez wójta. Brak jest przepisu, który wprost określałby treść takiej uchwały w zakresie innym niż zasady zbywania, nabywania i wykupu obligacji przez wójta, w tym w kwestii ewentualnego zamieszczenia w niej informacji co do celu emisji danych obligacji. Dopiero posiłkując się interpretacją systematyczną i funkcjonalną, należy stwierdzić, że oznaczenie celu emisji powinno być elementem ww. uchwały organu stanowiącego JST w sprawie emisji obligacji komunalnych. Można to uzasadniać w następujący sposób. Po pierwsze, kompetencje organu stanowiącego w zakresie obligacji: „podejmowanie uchwał dotyczących emitowania obligacji oraz określania zasad ich zbywania, nabywania i wykupu” odpowiadają zakresowi regulacji ustawy o obligacjach wskazanemu w jej art. 1: „zasady emisji, zbywania, nabywania i wykupu obligacji” (jak również odpowiedniemu przepisowi nowej ustawy o obligacjach), a wnioskiem z tego płynącym jest to, że wszelkie postanowienia dotyczące emisji obligacji, o których traktuje ustawa o obligacjach, powinny znaleźć odzwierciedlenie w uchwale organu stanowiącego JST dotyczącej danej emisji obligacji komunalnych. Po drugie, względy funkcjonalne wymagają, by to właśnie w dokumencie stanowiącym podstawę emisji została podjęta decyzja odnośnie do podstawowych elementów obligacji, do jakich zalicza się cel emisji, niecelowe jest zaś, by określenie celu emisji następowało w odrębnej uchwale organu stanowiącego. Po trzecie, brakuje przepisu prawa, który uprawniałby organ wykonawczy do decydowania co do celu emisji obligacji. Analogiczna sytuacja dotyczy pozostałych obligacji emitowanych przez powiaty[9], województwa[10] czy związki JST[11]. W doktrynie[12] natomiast wskazuje się, że uchwała emisyjna powinna w sposób możliwie wyczerpujący określać wszystkie te elementy, które następnie przedstawiane będą inwestorom przy oferowaniu im obligacji, a w kompetencji organu wykonawczego powinny zostać pozostawione jedynie te kwestie, których określenie w późniejszym terminie jest obiektywnie uzasadnione.
 

Jak wskazują inne przepisy ustawy o obligacjach, cel emisji powinien zostać wskazany, w zależności od formy obligacji, w treści dokumentu obligacji (art. 5 ust. 1 pkt 3) lub w dokumencie warunków emisji obligacji (art. 5b). W tym drugim przypadku należy uznać, że podstawą dla ujęcia go w tym dokumencie jest to, iż jego oznaczenie stanowi element prawidłowego określenia obowiązku emitenta polegającego na przeznaczeniu na niego środków z emisji. Według nowej ustawy o obligacjach, zgodnie z jej art. 6 ust. 2 pkt 4, wskazanie celu emisji obligacji komunalnych w warunkach emisji będzie obligatoryjne. Na gruncie przepisów nowej ustawy o obligacjach dokument warunków emisji będzie sporządzany, w formie jednolitego dokumentu, obligatoryjnie dla wszystkich obligacji – niezależnie od ich formy, dlatego przepisy te przewidują, że nie będzie już wymagane zamieszczenie informacji o celu emisji obligacji komunalnych w dokumencie obligacji (art. 9 ust. 1 n.u.o.).
 

Ponadto, w zależności od trybu emitowania obligacji komunalnych, cel emisji podlega ujawnieniu w propozycji nabycia obligacji (art. 10 ust. 1 pkt 1 u.o.) w przypadku emisji w trybie: 1) oferty publicznej, o której mowa w art. 3 ustawy z 29.07.2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych[13], obligacji, do których nie stosuje się przepisów tej ustawy, albo 2) proponowania nabycia obligacji w inny sposób niż w trybie oferty publicznej bądź też, w sytuacji emitowania obligacji komunalnych w trybie oferty publicznej, o której mowa w art. 3 ustawy o ofercie publicznej – w dokumentach wymaganych dla danej emisji przez przepisy tej ustawy, np. w prospekcie emisyjnym, sporządzanych wedle rozporządzenia Komisji (WE) nr 809/2004 z 29.04.2004 r. w sprawie implementacji dyrektywy 2003/71/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady odnośnie do informacji zamieszczanych w prospekcie emisyjnym, formy prospektu emisyjnego, zamieszczania informacji poprzez odwołania, publikacji prospektu emisyjnego oraz rozpowszechniania informacji o charakterze reklamowym[14].

Artykuł pochodzi z miesięcznika Finanse Komunalne>>>



@page_break@
 
Artykuł pochodzi z miesięcznika Finanse Komunalne>>>

Analogicznie, w ramach regulacji wynikającej z nowej ustawy o obligacjach (art. 33–34), w przypadku emisji obligacji w trybie oferty publicznej, o której mowa w art. 3 u.o.p., cel emisji obligacji komunalnych będzie podlegał ujawnieniu w prospekcie emisyjnym lub innym odpowiednim dla danej oferty publicznej dokumencie – memorandum informacyjnym, natomiast dla emisji obligacji dokonywanej przez proponowanie nabycia obligacji w inny sposób niż ww. oferta publiczna emitent zobowiązany będzie udostępnić inwestorowi propozycję nabycia, której obligatoryjnym elementem będzie dokument warunków emisji obligacji komunalnych, którego obowiązkowym elementem – jak wskazano powyżej – powinno być wskazanie celu emisji tych obligacji. Udostępnienie propozycji nabycia będzie również wymagane w przypadku emisji obligacji w trybie oferty publicznej, dla której przepisy ustawy o ofercie publicznej nie wymagają udostępnienia prospektu emisyjnego albo memorandum informacyjnego.
 

W nauce prawa klasyfikuje się cele emisji obligacji na podstawie różnych kryteriów. W zakresie obligacji komunalnych można wskazać na następujące kryteria: liczbę założonych celów, udział środków z emisji w ogóle środków wymaganych do realizacji danego przedsięwzięcia, okres realizacji danego przedsięwzięcia[15].
 

Obligacje komunalne są dla podmiotów samorządowych jednym ze źródeł, z których mogą one – w zakresie określonym prawem – finansować zwrotnie swoją działalność. W literaturze[16] wskazuje się na ich funkcję pożyczkową jako jedną z podstawowych funkcji, najistotniejszą z punktu widzenia ich emitenta. Z uwagi na to podstawowym elementem oznaczenia celu emisji obligacji komunalnych powinno być wskazanie, że emisja służy pozyskaniu zwrotnego finansowania. W kontekście celu emisji obligacji komunalnych wskazuje się także na ich funkcję konsolidacyjną oznaczającą „zjednoczenie wokół celu oznaczonego w emisji obligacji komunalnych różnych lokalnych obligatariuszy zainteresowanych realizacją tego celu i zorganizowanych w ten sposób przez emitentów”[17].
 

Właściwe określenie celu emisji

Jak już wskazano, pojęcie celu emisji nie zostało zdefiniowane przez ustawodawcę. Według poglądów doktryny przez cel emisji należy rozumieć przedsięwzięcie, które ma być realizowane ze środków uzyskanych ze sprzedaży obligacji[18]. Należy wskazać, że przepisy ustawy o obligacjach odróżniają cel emisji obligacji od przedsięwzięcia, które ma być sfinansowane z emisji obligacji. Co istotne, oba te pojęcia zostały zamieszczone niezależnie od siebie w ramach jednego wyliczenia w art. 10 ust. 1 u.o. Stosowane w wykładni założenie racjonalności ustawodawcy mogłoby skłaniać do uznania, że cel emisji nie jest równoznaczny z ww. przedsięwzięciem. Z tego względu należałoby uznać, że właściwym określeniem celu emisji nie jest samo wskazanie przedsięwzięcia, ale raczej oznaczenie jako cel emisji pozyskania środków na to przedsięwzięcie. Zarazem nie zmienia to tego, że najistotniejszym elementem opisu celu emisji będzie właśnie oznaczenie przedsięwzięcia, na które mają być przeznaczone pozyskane z emisji środki.


Odrębne od pojęcia celu emisji pojęcie przedsięwzięcia, które zostało sfinansowane w całości albo w części ze środków uzyskanych z emisji obligacji, funkcjonuje także w nowej ustawie o obligacjach (art. 24 ust. 1 pkt 1). Należy zauważyć, że w tejże ustawie pojęcie ww. przedsięwzięcia ma zastosowanie do obligacji przychodowych, niemniej jednak nie istniała przeszkoda, by w miejsce tego pojęcia zostało użyte określenie „cel emisji”, co może być argumentem za wspomnianym poglądem, iż cel emisji nie jest równoznaczny z ww. przedsięwzięciem.

Kolejnym przepisem, kluczowym dla tematyki celu emisji obligacji komunalnych, jest art. 89 ust. 1 ustawy z 27.08.2009 r. o finansach publicznych[19], zgodnie z którym JST mogą zaciągać kredyty i pożyczki oraz emitować papiery wartościowe na:
1) pokrycie występującego w ciągu roku przejściowego deficytu budżetu JST,
2) finansowanie planowanego deficytu budżetu JST,
3) spłatę wcześniej zaciągniętych zobowiązań z tytułu emisji papierów wartościowych oraz zaciągniętych pożyczek i kredytów,
4) wyprzedzające finansowanie działań finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej.

Mając na względzie konstytucyjną zasadę legalizmu, zgodnie z którą organy władzy publicznej (w tym JST) działają na podstawie i w granicach prawa, powyższy katalog należy traktować jako zamknięty.


Przy określaniu celu emisji obligacji komunalnych należy mieć także na względzie przepisy prawa określające zadania realizowane przez JST[20].


Należy zaznaczyć, że dla danej emisji może występować więcej niż jeden cel emisji. Za takim poglądem przemawia posługiwanie się przez prawodawcę, zarówno w ustawie o obligacjach, jak i w nowej ustawie o obligacjach, przemiennie pojęciem celu emisji i celów emisji (por. art. 5, 10 i 28 u.o. oraz art. 6, 32 i 92 n.u.o.). Przyjęcie poglądu odmiennego powodowałoby, że konieczne byłoby równoczesne dokonywanie dwóch lub więcej emisji obligacji, z których każda posiadałaby własny, odrębny cel emisji. Taka nieracjonalność jest argumentem, by w ramach wykładni funkcjonalnej potwierdzić możliwość występowania dla danej emisji więcej niż jednego jej celu.

Artykuł pochodzi z miesięcznika Finanse Komunalne>>>

@page_break@

Artykuł pochodzi z miesięcznika Finanse Komunalne>>>




Przepisy prawa nie normują, jak szczegółowo powinien zostać określony cel emisji obligacji komunalnych. W literaturze wskazuje się, że należy przyjąć, iż powinien on pozostawać w związku z zadaniami nałożonymi przez odpowiednią dla danej JST ustawę ustrojową, doprecyzowanymi w uchwałach organu stanowiącego[21]. To samo źródło wskazuje, że cel emisji powinien być na tyle skonkretyzowany, aby obligatariusze mieli wiedzę, jakiego rodzaju inwestycja zostanie zrealizowana ze środków pochodzących z konkretnej emisji obligacji, jednakże bez konieczności imiennego wskazania celu. Z art. 10 ust. 1 pkt 8 u.o., który stanowi, że potencjalnym nabywcom obligacji należy przedstawić dane umożliwiające im orientację w efektach przedsięwzięcia, które ma być sfinansowane z emisji obligacji, oraz zdolności emitenta do wywiązania się z zobowiązań wynikających z obligacji, jeżeli przedsięwzięcie jest określone, należy wywnioskować, iż cel emisji powinien być na tyle precyzyjnie określony, by jasno wynikało z niego finansowane przedsięwzięcie, a co za tym idzie – by było możliwe wskazanie danych umożliwiających orientację w jego efektach. Tym samym wydaje się, że przyjęcie ww. poglądu zakładającego brak imiennego wskazania inwestycji powodowałoby w niektórych przypadkach, kiedy różnice pomiędzy poszczególnymi inwestycjami tego samego rodzaju byłyby istotne, znaczną trudność w zakresie przedstawienia inwestorom danych umożliwiających orientację w efektach inwestycji opisanej tylko jako inwestycja danego rodzaju. Trzeba jednak zauważyć, że na gruncie nowej ustawy o obligacjach opisywany obowiązek ulega ograniczeniu jedynie do obligacji przychodowych (art. 35 ust. 2 n.u.o.), co może przemawiać za stosowaniem ww. interpretacji jedynie do takiego szczególnego rodzaju obligacji komunalnych.
 

Dokonując wykładni celowościowej przepisu art. 28 ust. 1 u.o. (odpowiednio art. 32 ust. 1 n.u.o.), który nakazuje oznaczyć dla obligacji komunalnych cel emisji, można zauważyć, że obowiązek ten (w sytuacji gdy inni emitenci nie mają tego obowiązku) należy interpretować w taki sposób, iż emitent obligacji komunalnych nie może mieć swobody w dysponowaniu środkami pozyskanymi z emisji obligacji komunalnych i nie powinien dokonywać obejścia tej normy prawnej w taki sposób, że dokona oznaczenia celu emisji w sposób ogólny, w skrajnym przypadku – wskaże, że środki te przeznaczy na przedsięwzięcia, na które mogą być one wydane w sposób zgodny z przepisami prawa.
 

W doktrynie został wyrażony pogląd, że alternatywne formułowanie celów emisji wydaje się niedopuszczalne, a ponadto, iż cel emisji powinien zostać określony bezwarunkowo[22]. Poglądy takie nie znajdują bezpośredniego oparcia w literze prawa. Niemniej jednak w zakresie obligacji komunalnych, których dotyczy niniejszy artykuł, wydaje się, że można uznać je za częściowo słuszne. Nałożony przez ustawodawcę obowiązek oznaczenia celu emisji należy odczytywać jako implikujący konieczność pewności co do przeznaczenia środków z emisji już na etapie ich emitowania, bez możliwości uznaniowego dysponowania nimi przez emitenta. Tym samym alternatywne określenie celu emisji obligacji komunalnych w taki sposób, że to emitent może dokonać wyboru pomiędzy poszczególnymi celami emisji, należy uznać za nieprawidłowe. Natomiast w sytuacji gdy przeznaczenie środków z emisji będzie uzależnione od zaistnienia określonych sytuacji, bez możliwości wyboru po stronie emitenta, takie alternatywne określenie celu emisji wydaje się prawidłowe. Przykładowo, określenie celu emisji w następujący sposób: „Emitent przeznaczy środki z emisji na spłatę zobowiązania z tytułu kredytu zaciągniętego w banku X lub na spłatę zobowiązania z tytułu pożyczki zaciągniętej w spółce Y.” wydaje się niewłaściwe, ponieważ pozostawia emitentowi swobodę decyzji, które zobowiązanie zostanie spłacone. Natomiast określenie „Emitent przeznaczy środki z emisji w pierwszej kolejności na spłatę zobowiązania z tytułu kredytu zaciągniętego w banku X,
a środki z emisji pozostające po tej spłacie – na spłatę, w całości lub w części, zobowiązania z tytułu pożyczki zaciągniętej w spółce Y.” należy uznać za prawidłowe, ponieważ określenie celu emisji nie pozostawia emitentowi swobody co do dysponowania środkami z emisji, a zarazem pozwala na pełne wykorzystanie środków z emisji w braku pewności co do wielkości potrzeb emitenta w zakresie danego celu emisji, np. gdy oprocentowanie wskazanego w przykładzie kredytu byłoby oprocentowaniem zmiennym.
 

Cel emisji a zdarzenia po jej dojściu do skutku

W ustawie o obligacjach nie ma regulacji ustawowej odnoszącej się do tematyki zmiany pierwotnego celu emisji obligacji. Stosując zasadę wykładni a maiori ad minus, można wyrazić pogląd, że organ uprawniony do pierwotnego określenia celu emisji jest także uprawniony do jego zmiany. Odrębnym zagadnieniem jest natomiast skuteczność uchwały organu w sprawie takiej zmiany na treść stosunku cywilnoprawnego wynikającego z obligacji, istniejącego pomiędzy emitentem a obligatariuszami. W obecnym stanie prawnym zmiana takiego stosunku cywilnoprawnego stanowi ze swej istoty zawieraną na podstawie zasady swobody umów umowę pomiędzy jego stronami, tym samym wymaga oświadczenia woli także ze strony obligatariusza, w tym także wyrażonego w taki sposób, że już nabywając od emitenta obligacje, jako tzw. obligacje konwersyjne[23], wyraził on zgodę na dokonywanie przez emitenta określonych zmian dotyczących obligacji lub zaistnienie takich zmian w określonych okolicznościach bez jakichkolwiek działań ze strony emitenta. W doktrynie[24] została wskazana zasada niezmienności celu emisji, według której cel emisji obligacji oraz – w razie wielości celów emisji – wielkość środków przeznaczonych na realizację poszczególnych celów nie mogą zostać zmienione w stosunku do informacji przekazywanych na etapie procesu emisyjnego. Należy – co do zasady – podzielić ten pogląd, z zastrzeżeniem jednak, że w sytuacjach określonych powyżej, kiedy możliwa zmiana celów emisji została przewidziana przez emitenta i zaakceptowana przez obligatariuszy już w toku procesu emisyjnego lub kiedy obligatariusze w inny sposób wyrażą zgodę na taką zmianę – można ją uznać za dopuszczalną.
 

W kwestii tej nowa ustawa o obligacjach jest znacząco odmienna od dotychczasowej regulacji ustawowej – art. 7 ust. 1 n.u.o. wprost przewiduje, że zmiana warunków emisji wymaga uchwały zgromadzenia obligatariuszy oraz zgody emitenta. Warunki emisji mogą zostać zmienione również w następstwie jednobrzmiących porozumień zawartych przez emitenta z każdym z obligatariuszy.
 

Przeznaczenie środków pochodzących z emisji obligacji na inne cele niż określone w warunkach emisji podlega, w myśl art. 41 u.o. i art. 92 n.u.o., grzywnie do 5.000.000 zł lub karze pozbawienia wolności do lat 2 albo obu tym karom łącznie. Ponadto, na podstawie art. 38 u.o. i art. 87 ust. 1 n.u.o., kto przy emisji nie zachowuje warunków określonych w ustawie o obligacjach, podlega grzywnie do 5.000.000 zł i karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5. Dotyczy to także warunków, których przedmiotem jest cel emisji i czynności z nim związane. Tej samej karze podlega, kto działając w imieniu lub w interesie osoby prawnej albo jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej dopuszcza się ww. braku zachowania przy emisji warunków określonych w ustawie o obligacjach.
 

Przykłady rozwiązań praktycznych

W punkcie tym wskazano oznaczenia celu emisji w dokumentacji emisyjnej obligacji komunalnych, przede wszystkim w warunkach emisji, o których mowa w art. 5b u.o., dotyczących przykładowych, losowo dobranych emisji obligacji komunalnych wprowadzonych do obrotu zorganizowanego na rynku Catalyst.

Na podstawie zamieszczonych w tabeli 1 przykładów oznaczenia celu emisji należy wskazać na kilka zagadnień. Po pierwsze, stosowane w praktyce i – jak wskazano wcześniej – znajdujące oparcie w przepisach prawa jest występowanie dla danej emisji więcej niż jednego celu emisji. Po drugie, w przypadku gdy celem emisji jest sfinansowanie planowanego deficytu, niektórzy emitenci w ramach opisu celu emisji wskazują dodatkowo na działania (w szczególności inwestycje), które będą powodować ten deficyt. Z jednej strony, jak wskazano, może to mieć pozytywny wpływ na ocenę emitenta i obligacji przez inwestorów, z drugiej strony wiąże się z dodatkowym obowiązkiem polegającym na udostępnieniu inwestorom danych umożliwiających potencjalnym nabywcom obligacji orientację w efektach przedsięwzięcia, które ma być sfinansowane z emisji obligacji (art. 10 ust. 1 pkt 8 u.o., na tle nowej ustawy o obligacjach obowiązek taki będzie dotyczył jedynie obligacji przychodowych). Po trzecie, częstą sytuacją w praktyce jest określanie celu emisji w sposób bardzo ogólny, co może budzić wątpliwości w świetle poczynionych rozważań co do wymaganej szczegółowości takiego oznaczenia.
 

Orzecznictwo Regionalnych Izb Obrachunkowych

W dorobku Regionalnych Izb Obrachunkowych (RIO) można wskazać następujące rozstrzygnięcia dotyczące kwestii celu emisji obligacji komunalnych.

Szczegółowość oznaczenia celu emisji

Po pierwsze, zostało wskazane, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.f.p. JST mogą m.in. emitować papiery wartościowe na spłatę wcześniej zaciągniętych zobowiązań, ale tylko z tytułu emisji papierów wartościowych oraz zaciągniętych pożyczek kredytów. Brak powyższego ograniczenia w postanowieniach uchwały powoduje, że nie spełnia ona wymogu określonego w przywołanym przepisie[25]. Po drugie, w tym samym orzeczeniu stwierdzono brak wyodrębnienia w uchwale w sprawie emisji obligacji podziału środków uzyskanych z emisji obligacji: na finansowanie planowanego deficytu oraz na spłatę wcześniej zaciągniętych zobowiązań, co stanowiło, w ocenie orzekającego organu, istotne naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p.
 

W sytuacji określenia celu emisji w ten sposób, że środki z emisji obligacji zostaną przeznaczone na spłatę wcześniej zaciągniętych kredytów i pożyczek oraz wykup obligacji komunalnych i finansowanie planowanego deficytu, organ rozstrzygający[26] stwierdził nieważność uchwały emisyjnej z uwagi na nieprecyzyjne określenie celu emisji i brak podziału środków uzyskanych z emisji obligacji na spłatę wcześniej zaciągniętych zobowiązań i na finansowanie deficytu. Analogiczne rozstrzygnięcie zostało wydane przez ten sam organ w innej sprawie[27], w uzasadnieniu wskazano m.in., że deficyt może dotyczyć różnych wydatków inwestycyjnych, na których finansowanie przeznacza się środki pochodzące z emisji obligacji komunalnych.
 

W innym rozstrzygnięciu[28] Kolegium RIO we Wrocławiu wskazało, że cel emisji obligacji o treści: „Celem emisji obligacji jest restrukturyzacja pożyczki zaciągniętej przez Gminę...”[29] jest sformułowany zbyt ogólnie, ponieważ dana gmina miała zobowiązania z tytułu kilku pożyczek zaciągniętych w spółkach oraz w Wojewódzkim Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej we Wrocławiu. Zgodnie z uzasadnieniem do uchwały zamiarem gminy była restrukturyzacja pożyczki długoterminowej zaciągniętej we wrześniu 2011 r. w kwocie 3.656.527 zł we wskazanym imiennie podmiocie. Zdaniem Kolegium RIO, w celu umożliwienia radzie miejskiej kontroli przeznaczenia przez burmistrza środków pochodzących z emisji obligacji, cel ich emisji powinien być sprecyzowany jednoznacznie, ze wskazaniem pożyczki, która ma być przedmiotem restrukturyzacji.

Artykuł pochodzi z miesięcznika Finanse Komunalne>>>



@page_break@

W podobnej sprawie orzeczono, że uchwała o emisji obligacji powinna określać cel emisji obligacji bądź wskazywać przedsięwzięcia, na które będą przeznaczone środki pochodzące z emisji, a warunków tych nie spełnia powołanie się w takiej uchwale na zadania ujęte w wieloletnim planie inwestycyjnym, obejmującym zakresem rzeczowym różne dziedziny gospodarki samorządowej, a określenie celu emisji powinno jednak być na tyle precyzyjne, aby wynikał z niego rodzaj inwestycji, jaki ma być zrealizowany[30]. Za niedostatecznie konkretne uznano[31] także określenie celu emisji w ten sposób, że środki pozyskane z emisji obligacji zostaną przeznaczone na: wydatki inwestycyjne zgodnie z uchwałą budżetową, prefinansowanie wydatków inwestycyjnych z udziałem środków unijnych oraz pokrycie wydatków bieżących. W uzasadnieniu orzeczenia wskazano, że uchwała emisyjna powinna precyzyjnie określić cel emisji obligacji, a w przypadku przedmiotowej uchwały określenie celu emisji odpowiadało całemu zakresowi budżetu emitenta, w którym wydatki podzielone były na majątkowe (inwestycyjne) i bieżące. W związku z powyższym organ orzekający uznał, że w danym przypadku w sposób rażący został naruszony art. 28 ust. 1 u.o.

Problematyki precyzyjnego określenia celu emisji dotyczyło także rozstrzygnięcie[32], zgodnie z którym wadliwy jest brak dostatecznej konkretyzacji celu, na jaki przeznaczone zostaną ewentualne dodatkowe środki uzyskane z tytułu dodatniej różnicy pomiędzy ceną emisyjną a ceną nominalną obligacji, gdyż wskazanie ich przeznaczenia na „dokończenie rozpoczętych inwestycji komunikacyjnych” należy uznać za niewystarczające w świetle przepisów art. 10 ust. 1 pkt 1 i art. 28 u.o.
 

Za nieistotne naruszenie prawa zostało natomiast[33] uznane mało precyzyjne określenie celu emisji obligacji i brak podziału środków na finansowanie zadań inwestycyjnych i spłatę wcześniej zaciągniętych zobowiązań.
 

W innym orzeczeniu[34] w przypadku uchwały emisyjnej, w której wskazano, że celem emisji jest spłata wcześniej zaciągniętych zobowiązań z tytułu zaciągniętych kredytów oraz pokrycie planowanego deficytu budżetowego w 2013 r., nie dopatrzono się naruszenia prawa. W ocenie organu orzekającego w uchwale został wskazany cel emisji, jakim jest spłata wcześniej zaciągniętych zobowiązań z tytułu zaciągniętych kredytów i pożyczek oraz pokrycie planowanego deficytu, co pozostaje w zgodzie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p., a obowiązujące przepisy prawa nie przesądzają sposobu i szczegółowości określenia celu emisji obligacji komunalnych.
 

Podsumowując przedstawione rozstrzygnięcia RIO, należy wskazać, że chociaż obecne orzeczenia są oparte na poglądzie, iż cel emisji obligacji komunalnych powinien być szczegółowo i precyzyjnie wskazany, to mając na względzie liczbę takich rozstrzygnięć w porównaniu z ogółem emisji obligacji komunalnych, które wszystkie – w odniesieniu do uchwały organu stanowiącego danej JST – podlegają nadzorowi RIO, w połączeniu z sytuacją, że za dominujący wśród przedstawionych przykładów oznaczeń celów emisji należy uznać model, w którym brak jest takiej szczegółowości, trzeba przyjąć, iż w praktyce działania RIO częstszym poglądem jest ten dopuszczający brak szczegółowego określenia celu emisji.
 

Inne zagadnienia

W orzecznictwie RIO znajduje się także rozstrzygnięcie dotyczące tematyki zmiany celu emisji. Unieważniona[35] została uchwała o zmianie uchwały emisyjnej, zmieniająca cel emisji obligacji przez dodanie do uchwały w sprawie emisji obligacji dwóch nowych zadań objętych finansowaniem środkami uzyskanymi z emisji obligacji. Co istotne, zmiana ta miała mieć moc obowiązującą już od daty uchwały zmienianej. Uzasadnieniem unieważnienia było to, że w ocenie organu orzekającego zmiana celu emisji obligacji w sposób istotny narusza zasadę demokratycznego państwa prawnego, wyrażoną w art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a także zasadę ochrony stanowionego prawa oraz zakazu wstecznego działania prawa, które bezpośrednio wywodzą się z zasady demokratycznego państwa prawnego.
 

Ponadto – zgodnie ze stanowiskiem organu nadzoru – czasowe wykorzystanie środków do finansowania innych wydatków niż wydatki związane z emisją obligacji nie jest jednoznaczne ze zmianą celu emisji obligacji, pod warunkiem że cel ten zostanie zrealizowany[36].
 

Podsumowanie

Jakkolwiek przepisy ustawy o finansach publicznych określają, jakie jest możliwe przeznaczenie środków pozyskanych z emisji obligacji komunalnych, to wskazanie w dokumentach dotyczących emitowanych obligacji celu ich emisji bywa problematyczne, a wykładnia prawa skonfrontowana z praktyką i orzecznictwem RIO pokazuje, że na chwilę obecną nie można wskazać uniwersalnego, prawidłowego rozwiązania, co do którego można byłoby wykluczyć ryzyko kwestionowania jego legalności.
 

Przyczyną tego stanu rzeczy jest to, że obowiązkowi oznaczenia celu emisji nie towarzyszą przepisy prawa, które wprost określałyby stopień szczegółowości jego opisu. Powoduje to, że dążenia emitenta do określenia celu emisji w sposób zapewniający mu jak największą swobodę w rozporządzaniu środkami pozyskanymi z emisji mogą być opiniowane jako znajdujące oparcie w przepisach prawa. Dlatego też przy podejmowaniu działań związanych z emisją obligacji komunalnych wskazane jest, aby – przy uwzględnieniu ww. interesu emitenta – w zakresie dozwolonym przez prawo dołożyć należytej staranności i możliwie szczegółowo wskazać, na co przeznaczone zostaną środki z emisji obligacji komunalnych.
 

Opisanej niepewności nie zmienia niestety nowa ustawa o obligacjach, która w kwestii celu emisji obligacji komunalnych nie wprowadza do porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej istotnych zmian.

Artykuł pochodzi z miesięcznika Finanse Komunalne>>> 


Przypisy:
[1] Dane Fitch Polska S.A., Podsumowanie I kwartału 2014 r. na rynku nieskarbowych instrumentów dłużnych w Polsce, s. 5, inwestycje.pl/resources/Attachment/2014/04_22/file21294.pdf.
[2] Podmiotami samorządowymi uprawnionymi do emisji obligacji, zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy z 29.06.1995 r. o obligacjach (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 730 ze sprost.), są JST, ich związki i miasto stołeczne Warszawa. Dla uproszczenia w niniejszym artykule określenie JST przyjęto dla wszystkich wymienionych podmiotów. Obligacje emitować mogą także osoby prawne prowadzące działalność gospodarczą, w tym te spółki kapitałowe, których właścicielami są JST w przedstawionym rozumieniu, jednakże w doktrynie przyjmuje się, że takie obligacje nie są objęte pojęciem obligacji komunalnych; za doktryną tak samo przyjęto w niniejszym artykule.
[3] I. Weiss, Cel emisji obligacji komunalnych, „Przegląd Prawa Handlowego” 2002/10, s. 16.
[4] Tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 730 ze sprost.; dalej: u.o. albo ustawa o obligacjach.
[5] Z istoty obligacji przychodowych, o których mowa w art. 23a ust. 1 pkt 1 u.o., a które mogą być emitowane także przez inne podmioty niż emitenci obligacji komunalnych, wynika, że mogą one przyznawać obligatariuszowi prawo do zaspokojenia swoich roszczeń z pierwszeństwem przed innymi wierzycielami emitenta z całości albo z części przychodów lub z całości albo części majątku przedsięwzięć, które zostały sfinansowane ze środków uzyskanych z emisji obligacji. Z kolei z art. 23a ust. 3 u.o. wynika, że uchwała o emisji takich obligacji powinna określać rodzaj i cel takiego przedsięwzięcia. Tym samym należy uznać, że emisja ww. obligacji przychodowych wymaga określenia celu ich emisji.
[6] Odnośnie do historii zmian przepisów w zakresie celu emisji obligacji zob. L. Lipiec-Warzecha, Ustawa o obligacjach. Komentarz, Warszawa 2010, s. 307 oraz I. Weiss, Cel emisji…, s. 15.
[7] Ustawa z 15.01.2015 r. o obligacjach, Dz. U. poz. 238; dalej: n.u.o. albo nowa ustawa o obligacjach.
[8] Tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 594 ze zm.: dalej: u.s.g. albo ustawa o samorządzie gminnym.
[9] Na podstawie art. 12 pkt 8 lit. b ustawy z 5.06.1998 r. o samorządzie powiatowym (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 595 ze zm.), dalej: u.s.p. albo ustawa o samorządzie powiatowym.
[10] Na podstawie art. 18 pkt 19 lit. b ustawy z 5.06.1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 596 ze zm.), dalej: u.s.w. albo ustawa o samorządzie województwa.
[11] Na podstawie art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. b w zw. z art. 69
ust. 3 u.s.g. oraz art. 12 pkt 8 lit. b w zw. z art. 69
ust. 1 u.s.p.
[12] A. Wacławczyk, Obligacje komunalne, Kraków 2003, s. 87.
[13] Dz. U. z 2013 r. poz. 1382 ze zm., dalej: u.o.p. albo ustawa o ofercie publicznej.
[14] Dz. Urz. UE L 149 z 30.04.2004 r., s. 1 ze zm.
[15] I. Weiss, Cel emisji…, s. 16–17.
[16] A. Wacławczyk, Obligacje komunalne…, s. 34
[17] I. Weiss, w: Prawo papierów wartościowych, System Prawa Prywatnego, tom 19, A. Szumański (red.), Warszawa 2006, s. 403.
[18] I. Weiss, Cel emisji..., s. 15; L. Lipiec-Warzecha, Ustawa o obligacjach…, s. 308–309, a także A. Wacławczyk, Obligacje komunalne…, s. 77.
[19] Tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.; dalej: u.f.p. albo ustawa o finansach publicznych.
[20] Zob. art. 6–7 u.s.g., art. 4 ust. 1 u.s.p. oraz art. 2 ust. 2 w zw. z art. 11 ust. 1 u.s.w.
[21] P. Zawadzka, Nadzór regionalnych izb obrachunkowych nad uchwałami w sprawie emisji obligacji komunalnych, „Finanse Komunalne” 2013/5, s. 378.
[22] L. Lipiec-Warzecha, Ustawa o obligacjach…, s. 309–310.
[23] I. Weiss, w: Prawo papierów…, s. 403.
[24] L. Lipiec-Warzecha, Ustawa o obligacjach…, s. 310; P. Zawadzka, Nadzór regionalnych izb obrachunkowych…, s. 57.
[25] Uchwała Kolegium RIO w Warszawie z 13.03.2012 r., nr 6.118.2012, http://bip.warszawa.rio.gov.pl/?a=8558.
[26] Uchwała Kolegium RIO w Bydgoszczy z 30.10.2013 r., nr XXVIII/58/2013, http://www.bip.bydgoszcz.rio.gov.pl/?a=2801.
[27] Uchwała Kolegium RIO w Bydgoszczy z 26.02.2014 r., nr VI/13/2014, http://www.bip.bydgoszcz.rio.gov.pl/?a=3520.
[28] Uchwała Kolegium RIO we Wrocławiu z 29.12.2011 r., nr 111/2011, http://bip.wroclaw.rio.gov.pl/index.php?d=9&z=full&r=2011&n=111.
[29] Na potrzeby niniejszego artykułu pominięto nazwę gminy.
[30] Uchwała RIO w Bydgoszczy z 5.10.2000 r., nr XXIX/36/00, OwSS 2001 nr 1, poz. 29.
[31] Uchwała RIO w Warszawie z 1.08.2007 r., nr 117/K/07, Legalis nr 186636.
[32] Uchwała RIO w Krakowie z 7.08.1996 r., nr KI-00571/203/96, OwSS 1997/1, s. 112.
[33] Uchwała RIO w Bydgoszczy z 2.09.2010 r., nr XX/48/2010, http://www.bip.bydgoszcz.rio.gov.pl/?a=1212.
[34] Uchwała Kolegium RIO w Łodzi z 3.10.2013 r.,
nr 32/218/2013, Dz. Urz. Województwa Łódzkiego
z 2013 r., poz. 4647.
[35] Uchwała Kolegium RIO we Wrocławiu z 11.01.2012 r., nr 6/2012, http://bip.wroclaw.rio.gov.pl/index.php?d=9&z=full&r=2012&n=6.
[36] Obrót pieniędzmi pochodzącymi z obligacji komunalnych (nota redakcyjna), „Nowe Zeszyty Samorządowe” 2004/4, s. 40, przytoczony za: P. Zawadzka, Nadzór regionalnych izb obrachunkowych…, s. 57.