W aktualnym brzmieniu u.p.p.p. możliwość zawiązania przez partnerów spółki celowej PPP uregulowana została w art. 14 przywołanej ustawy. Zgodnie z przepisami, partnerzy mogą zawiązać dla realizacji przedsięwzięcia jedną z następujących spółek:
- Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością,
- Spółkę akcyjną,
- Spółkę komandytową,
- Spółkę komandytowo-akcyjną.

Czy tworzenie spółek celowych w przypadku PPP jest zasadne?

Trudno udzielić jednoznacznej odpowiedzi na to pytanie. Decyzja o zawiązaniu SPV poprzedzona musi być każdorazowo szczegółową analizą i poruszona w trakcie dialogu z partnerami prywatnymi. Co bowiem niezwykle istotne, spółki celowe sprawdzają się jedynie w przedsięwzięciach o określonej charakterystyce.

Niezaprzeczalną zaletą zawiązania SPV jest z pewnością bardziej zbliżona i sprawna współpraca partnerów. Spółka jako odrębny podmiot łatwiej przejdzie przez proces inwestycyjny. Działając poprzez swoje organy, zdecydowanie efektywniej realizować będzie także działania na etapie eksploatacyjnym przedsięwzięcia. Rada nadzorcza zapewnia z kolei skuteczniejszą kontrolę planowanych i realizowanych działań. Z punktu widzenia podmiotu publicznego dodatkową i niezwykle ważną zaletą SPV jest brak wpływu zobowiązań z tytułu PPP na jego dług. Wszelkie zobowiązania w omawianym przypadku są bowiem zobowiązaniami spółki, a nie jej „publicznego” wspólnika czy akcjonariusza.

Planując zawiązanie spółki celowej w partnerstwie publiczno-prywatnym należy jednak pamiętać, że partnerstwo publiczno-prywatne to współpraca oparta na podziale zadań i ryzyk. Zasadniczo, przy podziale tym każda ze stron umowy PPP przejmuje na siebie te obowiązki i ryzyka z którymi poradzi sobie sprawniej i efektywniej niż jej kontrahent. Należy podkreślić, że zachowanie tej zasady w przypadku spółki celowej doznaje istotnych ograniczeń. Jak wspomniano powyżej, spółka to podmiot odrębny od jej wspólników. Działa ona w rzeczywistości gospodarczej samodzielnie i samodzielnie też ponosi będzie wszelkie ryzyka związane z tą działalnością. Niezależnie od struktury udziałowej SPV, wystąpienie jakiegokolwiek ryzyka zawsze pośrednio dotknie każdego wspólnika/akcjonariusza. W przypadku „klasycznego” PPP, alokacja ryzyk może temu zapobiec poprzez przypisanie odpowiedzialności za zaistnienie określonego zdarzenia konkretnemu partnerowi. W przypadku spółki celowej jest to już znacznie utrudnione.


Czy zatem w przypadku SPV podział zadań i ryzyk pomiędzy partnerów jest niemożliwy?

Z pewnością nie. Wymaga jednak przewidzenia w umowie o PPP i umowie spółki szeregu skomplikowanych mechanizmów prawnych obarczających daną stronę umowy skutkami zaistnienia danego ryzyka. Może to być przykładowo obowiązek dokonania określonego świadczenia na rzecz spółki w przypadku zaistnienia wskazanych okoliczności. Dopuszczalnym rozwiązaniem wydaje się także wprowadzenie rozliczeń bezpośrednio między partnerami (wspólnikami). Bez wątpienia jednak, tego typu rozwiązania istotnie komplikują współpracą stron czyniąc ją mało przejrzystą. Patrząc na te kwestie pragmatycznie, zapytać można nawet o sens tworzenia SPV, skoro współpraca partnerów i tak wymaga ich aktywności poza strukturą spółki.

Tworząc SPV należy pamiętać, że ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym istotnie ogranicza spektrum działania takiej spółki. Zgodnie z art. 14 ust. 2 u.p.p.p. cel i przedmiot działalności spółki nie może wykraczać poza zakres określony umową o partnerstwie publiczno-prywatnym.@page_break@


Przepis ten traktować można jako pewną wadę zinstytucjonalizowanego PPP. Przywołane ograniczenie gra bowiem istotną rolę w przypadku biznesów „rozwojowych” a także w przypadku tych przedsięwzięć, w których ważnym czynnikiem jest technologia. PPP to kontrakt wieloletni. Z biegiem czasu okazać się może, że utrzymanie konkurencyjnej pozycji SPV na rynku wymagać może rozszerzenia jej działalności – być może o zakres działań nie znany w dniu zawarcia umowy PPP. Przy odpowiedniej konstrukcji umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym możliwe jest pewne złagodzenie omawianego ograniczenia. Nie jest to jednak łatwe i wymaga umiejętności przewidywania trendów rynkowych w szerokim horyzoncie czasowym.

Ograniczenie możliwości rozwojowych spółek PPP ma oczywiście pewne faktyczne uzasadnienie. Ratio legis tego przepisu wiąże się bez wątpienia z faktem, że celem powołania spółki przez partnerów jest realizacja określonego przedsięwzięcia. Tworzenie spółek dedykowanych innym celom oparte powinno być nie o u.p.p.p., a o inne akty prawne - przykładowo ustawę o gospodarce komunalnej w przypadku, gdy status podmiotu publicznego należy do jednostki samorządu terytorialnego.

Analizując wady i zalety SPV, podkreślić należy, że spółka taka zawiązana musi być (od samego początku) wyłącznie przez partnerów. Nie ma zatem możliwości, aby w przedsięwzięciu wykorzystana została należąca do którejś ze stron umowy o PPP istniejąca wcześniej spółka. Warto jednak zaznaczyć, że jest to kwestia dyskusyjna. Nie istnieją bowiem przepisy zakazujące wprost zawarcie w umowie o PPP obowiązku zakupu przez daną stronę udziałów lub akcji w spółce należącej do kontrahenta. Wdrożenie przedsięwzięcia w takim modelu nie byłoby jednak wówczas oparte o art. 14 u.p.p.p.

Jako wadę w konstrukcji spółek celowych PPP wskazać należy także niedopuszczalność wstąpienia w obowiązki partnera prywatnego spółki celowej utworzonej przez niego po „wygraniu” postępowania o wybór partnera prywatnego. Możliwość taka byłaby niezwykle istotna z punktu widzenia inwestorów, którzy wydzielenie określonego segmentu działalności ze swojej szerokiej struktury uznają za działanie rozsądne i korzystne organizacyjnie. W aktualnym stanie prawnym, dla osiągnięcia tego celu zobligowani są oni utworzyć spółkę na wcześniejszym etapie i już za jej pośrednictwem brać udział w postępowaniu selekcyjnym nie mając gwarancji zawarcia umowy. Co oczywiste, inwestorzy w takiej sytuacji ponoszą koszty nie wiedząc czy finalnie staną się partnerami prywatnym. Planowana nowelizacja u.p.p.p. ma jednak znieść omawiane ograniczenie.

Odnosząc się do zasadności tworzenia spółek celowych w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, warto podkreślić, że rozwiązanie to sprawdza się przede wszystkim w przedsięwzięciach o charakterze komercyjnym. Upraszczając, spółki celowe PPP działać powinny w branżach, w których działają także inny typowo gospodarcze podmioty nastawione na osiągnięcie zysku. Chodzi to przykładowo o branże rekreacyjną, sportową, ochronę zdrowia, wod-kan, etc. Należy pamiętać, że każda działająca spółka generuje koszty. Tylko działalność zarobkowa pozwala je pokryć i osiągnąć zysk. Wiele przedsięwzięć PPP nie spełnia jednak takiego wymogu. Dotyczy to głównie projektów w których partner prywatny wynagradzany jest w formie opłaty za dostępność. Trudno wyobrazić sobie spółkę celową PPP odpowiedzialną za budowę i utrzymanie szkoły czy ratusza. Wiązałoby się to z pewnością z koniecznością cyklicznego dokapitalizowywania takiej spółki, co w określony przypadkach mogłoby dodatkowo nosić znamiona niedozwolonej pomocy publicznej.

Podsumowując, spółka celowa PPP ma szereg zalet, ale też i wad. Zasadność jej powołania uzależniona jest zawsze od konkretnego rodzaju przedsięwzięcia, jego skali oraz faktu, czy przedmiot partnerstwa to kapitałochłonne zaspokajanie potrzeb lokalnej społeczności czy też zwyczajnie dochodowy biznes o bardziej komercyjnym charakterze.