Czy podanie w ofercie terminu realizacji przedmiotu zamówienia, niezgodnego z terminem podanym w SIWZ przez Zamawiającego, może skutkować zatrzymaniem wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p.? 

 Czy zamawiający może dokonać poprawienia tej daty jako omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych ?
 
Odpowiedź
 Złożenie przez wykonawcę oferty zawierającej błąd w treści w stosunku do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie daje zamawiającemu prawa do zatrzymania wadium wniesionego przez tego wykonawcę na podstawie art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych .

 Zamawiający będzie miał możliwość poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych błędnej daty realizacji zamówienia, podanej przez wykonawcę w złożonej ofercie, jedynie wówczas, gdy niezgodność ta nie powoduje istotnych zmian w treści oferty wykonawcy.
 
Uzasadnienie
 
 Zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych , zamawiający zatrzymuje wadium wniesione przez wykonawcę wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych , a więc wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub pełnomocnictw, nie złożył żądanych dokumentów lub oświadczeń, lub pełnomocnictw, chyba że wykonawca udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Tym samym złożenie przez wykonawcę oferty zawierającej informacje niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy też błędy, nie skutkuje utratą wadium przez tego wykonawcę.

 Co do możliwości poprawienia niezgodności w treści oferty wykonawcy, polegającej na podaniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia niezgodnego z terminem podanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pierwszej kolejności niezbędna jest prawidłowa kwalifikacja tej niezgodności. W wyroku wydanym dnia 22 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 35/09), Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że dla wypełniania przez zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych , konieczne jest ustalenie dwóch okoliczności i łączne ich spełnienie:
1) stwierdzona przez zamawiającego niezgodność treści oferty ze specyfikacją ma charakter omyłki i
2) poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w ofercie wykonawcy.

 Oznacza to, iż zamawiający zobowiązany jest ustalić, czy podanie niezgodnego ze wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia terminu realizacji zamówienia jest jedynie omyłką popełnioną przez wykonawcę, czy też błędem. Za omyłkę uznaje się niezgodności niezamierzone, które można stwierdzić bezspornie. Błąd - zgodnie z opisem w "Nowym słowniku Języka polskiego", Wyd. Naukowe PWN Warszawa 2002 r., oznacza niezgodność z obowiązującymi regułami, odstępstwo od normy.

 Zamawiający, dokonując poprawy innych omyłek w zakresie powyższego przepisu, powinien każdorazowo analizować dany stan faktyczny przy uwzględnieniu art. 66 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), dalej "k.c.", zawierającego definicję oferty. Dopuszczalne będzie dokonanie poprawy wówczas, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty o treści zgodnej z wymaganiami zamawiającego podanymi w specyfikacji, a nadto ingerencja zamawiającego zmierzająca do poprawy niezgodności nie dotyczy istotnych elementów oferty.

 W innym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż czynność poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych , winna zostać poprzedzona podjęciem przez zamawiającego odpowiednich działań w celu ustalenia rodzaju omyłki oraz skutków, jakimi zaowocuje jej poprawienie. Charakter omyłki i stopień jej istotności winny być badane na podstawie okoliczności przypadku. Zamawiający powinien również mieć na względzie, by poprawienie omyłki nie ingerowało w treść oferty w sposób znaczący (sygn. akt KIO/UZP 1277/08).

 Należy mieć również na uwadze cel wprowadzenia przez ustawodawcę przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych . Z uzasadnienia do ustawy zmieniającej p.z.p. wynika, iż cyt.: "Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawiać się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2."

Przydatne materiały:
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.)