Ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych usunęła zawarte w art. 24 ust. 1 pkt 1 oraz 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych – dalej p.z.p. – przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ich miejsce ustawodawca wprowadził nową, fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy, który w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, pod warunkiem że zamawiający przewidział taką przesłankę wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wykluczenie nierzetelnego wykonawcy po nowemu >>

Nowa przesłanka wykluczenia wykonawców jest zgodna z postanowieniami art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, który dotyczy możliwości wykluczenia z postępowania wykonawcy, który dopuścił się tzw. poważnego wykroczenia zawodowego. Jej wprowadzenie eliminuje dotychczasowy rygorystyczny charakter przepisu art. 24 ust. 1 i 1a p.z.p. (który zresztą zostały uchylony), umożliwiającego wykluczenie wykonawcy z postępowania za nienależyte wykonanie poprzedniego zamówienia.

Należy także przypomnieć, że obowiązująca przed nowelizacją prawa zamówień publicznych obligatoryjna przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. została uznana za niezgodną z prawem unijnym. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta SA i ABC Direct Contact sp. z o.o. przeciwko Poczcie Polskiej SA, EU:C:2012:801, uznał bowiem niezgodność przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. z art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d dyrektywy 2004/18/WE.

Zamawiający według własnego uznania zadecyduje o wykluczaniu nierzetelnych wykonawców >>

Do przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a p.z.p. należą:
1) poważne naruszenie obowiązków zawodowych w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
2) wina wykonawcy;
3) zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji przesłanki zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych (art. 24 ust. 2a p.z.p.) jako przesłanki wykluczenia wykonawcy.

Wskazane przesłanki muszą zostać spełnione kumulatywnie. Brak spełnienia chociażby jednej z nich stanowi o niedopuszczalności wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a p.z.p. Można wyobrazić sobie sytuację, że wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu, nie wykonał należycie innego zamówienia publicznego (naruszenie obowiązków zawodowych), a zamawiający wykluczył wykonawcę z postępowania z uwagi na spełnienie przesłanek z art. 24 ust. 2a p.z.p. Jednak wykonawca wniósł odwołanie od czynności wykluczenia z postępowania, zarzucając zamawiającemu, iż ten nie przewidział przesłanki zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co pozwoliło wykonawcy na złożenie oferty. W tej sytuacji czynność wykluczenia z postępowania narusza art. 24 ust. 2a p.z.p.

Pojęciem „poważne naruszenie obowiązków zawodowych" należy objąć zawinione zachowanie (działanie lub zaniechanie) oddziaływujące na wiarygodność zawodową danego wykonawcy. Będą to zatem nie tylko naruszenia przepisów prawa, ale także norm deontologicznych obowiązujących w określonym zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym. Chodzi przecież o naruszenia nie jakichkolwiek obowiązków, lecz obowiązków zawodowych. Zawodowość należy wiązać z normami moralno-etycznymi4. Z uwagi na wymóg zawinionego zachowania wykonawca musi działać w zamiarze uchybienia lub niedbalstwa.

Można tym samym uznać, że nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem (por. wyrok C-465/11, pkt 30). Tym samym nie każdy przypadek rozwiązania umowy, jej wypowiedzenia bądź odstąpienia od umowy z wykonawcą z przyczyn, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, może stanowić podstawę wykluczenia. Zamawiający swoją decyzję o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi poprzedzić zbadaniem okoliczności, w jakich doszło do odstąpienia od umowy, i ustaleniem w tym zakresie istotnego naruszenia zasad wynikających z profesjonalnego wykonywania obowiązków zawodowych przez wykonawcę.

Pełna treść komentarza jest dostępna w LEX Zamówienia Publiczne.