Zmiana dot. fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy dotyczącej zawinionych i poważnych naruszeń obowiązków zawodowych, wynika z treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-465/11 Forposta SA i ABC Direct Contact sp. z o.o. przeciwko Poczta Polska SA, EU:C:2002:801. Trybunał Sprawiedliwości UE uznał wówczas, że art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. jest sprzeczny z treścią art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
Przepis w dotychczasowym brzmieniu stanowił o obowiązkowym wykluczeniu z postępowania tych wykonawców, z którymi zamawiający wcześniej zerwał umowę z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli nastąpiło to w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanej części zamówienia wynosiła co najmniej 5% wartości umowy. Wątpliwości budził przede wszystkim braku konieczności wykazania winy wykonawcy, z którym zamawiający zakończył współpracę.
Nowelizacja uchyla zarówno zakwestionowany przez TSUE art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p., jak i poprzedzający go art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p. (przewidujący obowiązek wykluczenia wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania).
W ich miejsce ustawodawca wprowadza art. 24 ust. 2a p.z.p. Przepis ten nakłada na zamawiającego obowiązek wykluczenia z postępowania takiego wykonawcy, który w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe. Precyzuje, że dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych.
Powyższy obowiązek istnieje jednak tylko wówczas, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Dodano także wyraźnie, że zamawiający nie może wykluczyć z postępowania wykonawcy, który udowodni, iż podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości, oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.
Nowością jest zatem brak ustawowego obowiązku wykluczania wykonawców, którzy wcześniej w sposób zawiniony wyrządzili zamawiającemu szkodę. Zamawiający według własnego uznania może do specyfikacji wprowadzić taki zapis lub też go pominąć. W przypadku zamiaru wykluczenia wykonawcy zawsze musi wykazać w dowolny sposób winę wykonawcy co najmniej w postaci rażącego niedbalstwa. Wykonawca może się także skutecznie bronić przed wykluczeniem, naprawiając szkodę i wykazując, że podjął stosowne środki mające w przyszłości zapobiec podobnej sytuacji, np. poprzez zwolnienie nierzetelnych pracowników lub wprowadzenie lepszego, bezpieczniejszego systemu nadzoru.
W praktyce chyba najczęściej występującą przyczyną rozwiązania umowy z wykonawcą są opóźnienia w realizacji zamówienia. Wydaje się jednak, że wyjątkowo rzadko zamawiający będzie mógł w takich sytuacjach udowodnić rażące niedbalstwo czy nawet zamiar wykonawcy. Wykluczenie będzie miało zatem zastosowanie raczej tylko w przypadku ewidentnych zaniedbań po stronie wykonawcy, np. zawiniona utrata uprawnień budowlanych czy też zamierzone zastosowanie tańszych i gorszych jakościowo materiałów, wbrew treści specyfikacji.
Konsekwencją zmiany będzie zlikwidowanie rejestru podmiotów, co do których wyrządzenie szkody zostało potwierdzone orzeczeniem sądu.
Co ważne, likwidacja art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a p.z.p. będzie miała zastosowanie od dnia 19 października 2014 r. także do postępowań w toku. Zamawiający stracą więc od razu możliwość automatycznego wykluczania z postępowań wykonawców dotychczas wpisanych do rejestru.
Autor publikacji: Katarzyna Eger, współpracuje z programem LEX Zamówienia Publiczne.