Lepiej podzielić zamówienie niż stworzyć lokalnego monopolistę

Udzielenie zamwienia publicznego lub koncesji może skutkować powstaniem pozycji dominującej wykonawcy (koncesjonariusza) lub być rwnoznaczne z zawarciem porozumienia ograniczającego konkurencję.

Z prawa zamówień publicznych wynika obowiązek stosowania przez podmioty zamawiające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niestety, przestrzeganie tej zasady nie gwarantuje pełnej ochrony konkurencji na lokalnym rynku. Może bowiem dochodzić do sytuacji, w której zamawiający (np. gmina) udzieli zamówienia publicznego, skrupulatnie przestrzegając powyższej zasady, a spowoduje to druzgocące skutki rynkowe dla przegranych wykonawców. Najczęściej bywa tak, że przez czas obowiązywania umowy o zamówienie publiczne niewybrani wykonawcy nie są w stanie utrzymywać majątku lub kadr tylko po to, by zachować zdolność do występowania w kolejnym przetargu. Może to spowodować ich trwałą eliminację z lokalnego rynku. W związku z powyższym, podmiot zamawiający, przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, może niejako "na własne życzenie" stworzyć lokalnego monopolistę.

Jak wynika z wyroku Sądu Najwyższego z 24 lipca 2003 r., gminy są przedsiębiorcami, dlatego też powinny uwzględniać prawo konkurencji nie tylko w kontekście zakazu zmowy przetargowej. Zwłaszcza, że ochrona konkurencji polega także na zapobieganiu naruszeniom zasad swobodnej konkurencji (I CKN 496/01). Aby uniknąć zarzutu naruszenia zasad konkurencji, szczególnie w dużych gminach, wielkie przetargi powinny być w tym celu dzielone na części w ramach jednego lub kilku postępowań. Oczywiście nie może w takim przypadku dojść do podziału zamówienia, w celu obejścia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak zauważają prof. dr hab. Ewa Nowińska i dr Christian Schnell, przy udzielaniu zamówień na lokalnym rynku, dobrym rozwiązaniem jest podział zamówienia na trzy bądź cztery części w ramach jednego postępowania, z możliwością zastrzeżenia, że poszczególni wykonawcy mogą się ubiegać tylko o określoną liczbę części tego zamówienia. Takie rozwiązanie pozwoli uniknąć eliminacji z rynku słabszych (bo przegranych w przetargu) przedsiębiorców. Rozwój i ochrona konkurencji jest interesem publicznym, którego realizacja wymaga szerokiego spojrzenia na prawny aspekt udzielania zamówień publicznych.

Żródło: Rzeczpospolita z dnia 15 kwietnia 2010 r.