Jest już dostępne uzasadnienie do wyroku KIO z 19 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1295/18*. Sprawa ma precedensowy charakter, gdyż Izba pierwszy raz wypowiadała się na temat wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych* wykonawców będących w zmowie przetargowej. Postępowanie prowadzone przez spółkę Metro Warszawskie dotyczyło budowy drugiej linii metra. Oferty w postępowaniu złożyło konsorcjum Astaldi i Gülermak Sp. z o.o. oraz Sinohydro Corporation Ltd. W odowołaniu do KIO Sinohydro Corporation Ltd. zarzucił zamawiającemu Metro Warszawskie Sp. z o.o. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 20* Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Astaldi i Gülermak oraz wybór jego oferty pomimo, iż ma ona antykonkurencyjny charakter. KIO oddaliła odwołania, a w obszernym uzasadnieniu wyjaśniła dlaczego. Zdaniem składu orzekającego wykonawca Sinohydro nie udowodnił zmowy przetargowej. Izba uznała, że art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych* nie wskazuje zasad, na jakich wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogą tworzyć konsorcja.
Potrzebne dowody na zmowę
Konsorcjum jest prawnie dopuszczalną formą udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez każdego z członków konsorcjum nie jest wystarczające dla uznania, że doszło do niedozwolonego porozumienia zakłócającego konkurencję- tak czytamy w uzasadnieniu. Izba wskazała, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 20 Prawa zamówień publicznych wymaga udowodnienia przez zamawiającego przesłanek wskazanych w tym przepisie. Zgodnie z nim zamawiający wyklucza wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Odwołujący choć zawiadomił zamawiającego o podejrzeniu zmowy przetargowej, to nie przedstawił żadnych dowodów na fakt jej zawarcia. Na odwołującym ciażył - zgodnie z art. 190 ust. 1 ciężar udowodnienia zawarcia porozumienia oraz jego antykonkurencyjnego celu lub skutku. Odwołujący nie sprostał jednak temu obowiązkowi. Zamawiający natomiast nie miał żadnych podstaw, aby po złożeniu wyjaśnień przez członków konsorcjum wykluczyć konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20.
Antykonkurencyjny charakter konsrocjum trzeba udowodnić
Na uwagę zasługuje także całkowite poparcie argumentacji zamawiającego przez KIO w zakresie niedopuszczalności automatycznego kwalifikowania konsorcjum jako antykonkurencyjnego. Istotą konsorcjum jest złożenie wspólnej oferty, a zatem jej uzgodnienie. KIO podkreśliła za zamawiającym, że odwołujący opiera swoje twierdzenia jedynie na treści jednego orzeczenia - wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 8 czerwca 2016 r. sygn.akt VI ACa 651/15, a pomija pozostałe orzeczenia w których zarówno KIO, jak i Prezes UOKiK wielokrotnie badali zarzut zmowy przetargowej.
Czytaj w SIP LEX*: glosę do wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie w sprawie porozumienia w ramach konsorcjum w celu łącznego udziału w przetargu >>
Odwołujący w sposób niczym nieuzasadniony upraszcza charakter konsorcjum przetargowego. Przyjmuje bowiem, że celem regulacji z art. 23 ust. 1 jest umożliwienie uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy z różnych przyczyn nie są zdolni do samodzielnego wykonania zamówienia. Jego zdaniem konsorcjum jest przeznaczone dla podmiotów, które nie byłyby zdolne do samodzielnego uzyskania zamówienia publicznego. KIO jednoznacznie wskazała, że powyższy wyrok był wydany w odmiennym stanie faktycznym więc nie znajduje zastosowania. W ocenie Izby odwołujący nie udowodnił antykonkurencyjnego charakteru konsorcjum. Przystępujący zaś wyjaśnili zamawiającemu motywy złozenia wspólnej oferty. Na podstawie otrzymanych wyjaśnień od Konsorcjum Astaldi/GȕlermakGülermak Zamawiający nie znalazł podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 20 PZP. Konsorcjum Astaldi/GȕlermakGülermak wskazało w wyjaśnieniach, iż złożenie wspólnej oferty było uzasadnione takimi czynnikami jak: minimalizacja ryzyk w związku z zaangażowaniem w inne przedsięwzięcia (planowany termin zawarcia umowy i jej realizacji pokrywa się z realizowanymi zamówieniami), konieczność zaangażowania wspólnego kapitału (co wpływa na koszty realizacji inwestycji), warunki złożenia oferty (dodatkowe obowiązki w postaci gwarancji wadialnych, zabezpieczenia należytego wykonania umowy), komplementarność zdolności Astaldi i GȕlermakGülermak, podzial ryzyk finansowych i jego konsekwencje. Całokształt okoliczności sprawy nie pozwalał zamawiającemu na racjonalne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zmowy przetargowej (brak zaistnienia przesłanki z art. 24 ust.1 pkt 20 PZP).
Powołanie konsorcjum miało określony cel i nie była nim zmowa
Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum Astaldi/Gülermak jako najkorzystniejszą, gdyż nie znalazł podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjaśnienia Konsorcjum znajdują podstawy w treści złożonej oferty. Korzystanie ze wspólnego potencjału w ramach Konsorcjum przyczynia się do obniżenia kosztów prowadzonych inwestycji, gdyż nie ma potrzeby jego zakupu czy dzierżawy lub leasingu. Oferta wykonawcy Konsorcjum jest korzystniejsza cenowo w porównaniu do oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, że powoływanie się przez Odwołującego jako uzasadnienie istnienia zmowy przetargowej na możliwość samodzielnego udziału w postępowaniu, jak i wcześniejsze postępowania prowadzone przez zamawiającego, w których wykonawcy brali udział nie jest wystarczające dla zaistnienia tej przesłanki wykluczenia z postępowania. Sam fakt zaangażowania w liczne przedsięwzięcia przez wykonawców tworzących konsorcjum nie oznacza, że są oni realnie zdolni do wykonania przedmiotowego postępowania.
Biorąc bowiem pod uwagę szeroki zakres przedmiotu zamówienia (,,Projekt i budowa II linii metra w Warszawie-III etap realizacji odcinka zachodniego-od szlaku za stacją C04 ,,Powstańców Śląskich” do stacji Techniczno-Postojowej ,,Mory” oraz z STP ,,Mory”), jego skomplikowany charakter, liczne wymagania odnoszące się zarówno do potencjału kadrowego, finansowego jak i technicznego, a przede wszystkim fakt, że w danym momencie poszczególni członkowie konsorcjum (jako samodzielni przedsiębiorcy) uczestniczą w realizacji innych zamówień i/lub innych przetargach, należy dojść do wniosku, że te okoliczności mają wpływ na potencjał do samodzielnego wykonania zamówienia. Przede wszystkim istotnie go zmniejszają, co utrudnia samodzielne złożenie oferty z realną szansą na wygranie zamówienia publicznego.
Natomiast z całokształtu okoliczności sprawy nie wynika, aby cel zawiązania konsorcjum był antykonkurencyjny, w szczególności w świetle otrzymanych przez zamawiającego wyjaśnień. W tym zakresie bowiem członkowie konsorcjum są zaangażowani w inne inwestycje co może mieć wpływ na potencjał do samodzielnego wykonania zamówienia, i co utrudnia złożenie samodzielnej oferty z realną szansą na wygranie przetargu (podobnie KIO w wyroku z 9 marca 2017 r., KIO 352/17*).
Czytaj również: Preferencje dla małych firm w zamówieniach publicznych jeszcze sprawą otwartą >>
KIO przyjęła, że Odwołujący w szczególności nie wykazał antykonkurencyjnego celu zawarcia konsorcjum, czyli że zawiązanie Konsorcjum na potrzeby tego postępowania stanowiło przejaw zakazanego na mocy art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik antykonkurencyjnego porozumienia. W szczególności nie wykazał, że złożenie wspólnej oferty nie miało w tym postępowaniu żadnego ekonomicznego uzasadnienia.
Jeszcze postępowanie przed UOKiK
Natomiast KIO odnosząc się do zarzutu odwołującego, iż oddzielne ubieganie się o zamówienie przez członków konsorcjum zwiększyłoby konkurencyjność postępowania i umożliwiłoby uzyskanie ofert korzystniejszych cenowo podkreśliła, że Odwołujący, który przecież złożył ofertę samodzielnie, wskazał w niej cenę o 40 mln zł wyższą niż konsorcjum Astaldi-Gülermak.
Na zakończenie warto dodać, że postępowanie przed KIO nie jest zależne od postępowania przed Prezesem UOKiK w sprawie zmowy przetargowej (praktyki ograniczającej konkurencję z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów*).
Po powyższym wyroku należy żywić nadzieję, że analiza konsorcjum przetargowego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będzie- podobnie jak w omawianym wyroku KIO 1295/18-dokonywana przez pryzmat ekonomicznego uzasadnienia celu złożenia wspólnej oferty przez członków konsorcjum.
Autorka jest adwokatem, prowadzi Kancelarię adwokacką MSW. Wykłada też w Uczelni Łazarskiego i jest ekspertem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z zakresu zmów przetargowych. W opisanej sprawie reprezentowała zamawiającego.