Rada gminy stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z zarządzaniem działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. W uzasadnieniu rada wskazała, iż radny pełnił równocześnie funkcję członka zarządu klubu sportowego. Klub organizował między innymi turnieje piłkarskie, z wykorzystaniem mienia gminy, w postaci boiska, które odpłatnie wykorzystano. Gmina wskazała, że wykorzystano je na podstawie umowy najmu.

Radny zaskarżył taką decyzję do WSA. W uzasadnieniu skargi oświadczył, że nie prowadził działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, bowiem klub sportowy, w którego władzach działa, nie prowadzi statutowo działalności gospodarczej. Wszystkie pozyskane środki są przeznaczane na działalność sportową, która niejednokrotnie wspomagana jest z własnych środków.

Sąd I instancji uznał, że działanie skarżącego wyczerpuje znamiona art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, tj. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.), skoro bowiem klub sportowy wynajmował osobie trzeciej pozostające w dyspozycji klubu boisko, składnik mienia gminy, to stanowi to przejaw działań o charakterze gospodarczym. WSA podkreślił, że na potrzebę wygaszenia mandatu skarżącego nie ma wpływu to, że klub, w którego zarządzie zasiadał radny, dokonał jednej czynności prawnej noszącej znamiona działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy. Zatem WSA uznał, że działalność klubu sportowego, którego członkiem zarządu był radny, nosiła znamiona działalności gospodarczej, bądź była przejawem działalności gospodarczej.

Zdaniem NSA pełnienie przez radnego funkcji członka zarządu klubu sportowego, niewątpliwie oznacza zarządzanie taką działalnością w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Sam jednak fakt łączenia mandatu radnego z mandatem członka stowarzyszenia nie wypełnia jeszcze dyspozycji tego przepisu. Artykuł 24f ust. 1 ustawy odnosi się jedynie do sytuacji, w których stowarzyszenie faktycznie prowadzi działalność gospodarczą. Z treści wyroku WSA nie wynika, by wyjaśniono czy klub sportowy faktycznie prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. To, że klub wykorzystuje mienie gminne jest bezsporne, ale niezbędne było wykazanie czy wykorzystanie tego mienia komunalnego nastąpiło przy prowadzeniu działalności gospodarczej.

NSA przypomniał, że celem przepisów określanych jako antykorupcyjne (a taki charakter ma m.in. przepis art. 24f ust. 1 powołanej ustawy) jest zapobieganie sytuacjom, w których radni mogliby osiągać jakiekolwiek korzyści z tytułu sprawowanego mandatu. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy w prowadzonej działalności gospodarczej, bądź zarządzaniu taką działalności.

Przepisy ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym nie zawierają własnej definicji pojęcia działalności gospodarczej do jakiego odwołuje się art. 24f ust. 1 tej ustawy i w tym zakresie, biorąc pod uwagę założenie racjonalności prawodawcy, znaleźć winny zastosowanie przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, jako podstawowego aktu prawnego regulującego zagadnienia związane z prowadzeniem takowej działalności. Zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.) działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Dla uznania określonej przedmiotowo działalności za działalność gospodarczą konieczne jest zatem łączne zaistnienie trzech jej cech funkcjonalnych: zarobkowości, zorganizowania i ciągłości. Brak którejkolwiek z nich oznacza zaś, że dana działalność nie może być zakwalifikowana do kategorii działalności gospodarczej. Działalność gospodarcza z wykorzystaniem mienia gminnego musi być zatem nastawiona na osiąganie zysku, w tym przede wszystkim zysku osiąganego z powodu bieżącego wykorzystania do celów gospodarczych składników mienia i praw majątkowych. Tym samym tylko prowadzenie tak rozumianej działalności gospodarczej podlegać będzie ograniczeniom określonym w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym.

Zdaniem NSA przy ponownym rozpoznawaniu sprawy kluczowe znaczenie będzie miała ocena, czy działalność klubu sportowego, polegająca na trzykrotnym zorganizowaniu na przestrzeni ponad trzech lat turniejów piłkarskich na boisku gminnym miała charakter zarobkowy, oraz czy wykonywana była w sposób zorganizowany i ciągły. W sprawie WSA nie ocenił uchwały o wygaszeniu mandatu radnego pod tym kątem. Zatem NSA uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

Wyrok NSA z 22 stycznia 2013 r., sygn. akt II OSK 2864/12, prawomocny