Odpowiedź

W kontekście zamówień publicznych, których przedmiot stanowią usługi albo dostawy, przez podwykonawcę należy rozumieć podmiot nieubiegający się o udzielenie mu zamówienia publicznego, który jednak z woli wykonawcy i na mocy łączącej strony umowy ma uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia, a czynności mu powierzone są przez niego wykonywane na jego własny rachunek i niebezpieczeństwo.

Uzasadnienie

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. -Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) , pomimo kluczowego znaczenia jakie w praktyce zamówień publicznych przypisywane jest podwykonawcom, nie definiuje tego pojęcia. W zakresie zamówień polegających na realizacji określonych usług bądź dostaw należy przyjąć, iż jest to podmiot, który nie ubiega się o udzielenie mu zamówienia publicznego (inaczej byłby wykonawcą), lecz jednak w przypadku wyboru określonego wykonawcy ma prawo (z woli tego wykonawcy i w oparciu o łączącą go z nim umowę) do uczestniczenia w jego realizacji. Powierzone mu czynności podwykonawca wykonuje na własny rachunek i niebezpieczeństwo. Definicja ta jest bardzo ogólna, gdyż w przypadku wskazanych rodzajów zamówień winna być ona ustalana w zależności od kształtu określonego stanu faktycznego. Potwierdza to dotychczasowe orzecznictwo, którego analiza może ułatwić określenie czy w danym przypadku mamy do czynienia z podwykonawcą.

W dotychczasowym orzecznictwie należy zwrócić szczególną uwagę na następujące fragmenty orzeczeń:

1. "W Prawie zamówień publicznych  brak jest legalnej definicji podwykonawcy. W myśl art. 356 Kc wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo właściwości świadczenia. Zasadą jest, że gdy nie występują powyższe przesłanki, Zamawiający nie może domagać się osobistego świadczenia przez Wykonawcę. Zamawiający ma natomiast obowiązek żądania wskazania przez wykonawcę części zamówienia, powierzonego podwykonawcy (art. 36 ust. 4 Prawa zamówień publicznych ).

Realizacja tego zobowiązania (świadczenia usług serwisowych na zakupiony sprzęt komputerowy – przyp. autor) nastąpi po zakończeniu dostawy sprzętu komputerowego, będącego głównym zakresem przedmiotu postępowania. Wykonawca składający ofertę nie ma możliwości wyboru, a zatem podporządkowania sobie autoryzowanej przez producenta, firmy serwisującej, jako podwykonawcy w rozumieniu Prawa zamówień publicznych . W ocenie Izby autoryzowany usługodawca producenta (Z S.A.), wskazany do świadczenia usług serwisowych, związanych z nabyciem sprzętu tego producenta, nie może być uznany jako podwykonawca Wykonawcy składającego ofertę, na którego wybór powinien mieć wyłączny wpływ Wykonawca oraz zawrzeć z nim stosowną umowę." (wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2008 r., KIO/UZP 66/07 – cyt. za Małgorzata Stręciwilk [red.], Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie Zeszyt nr 1, Warszawa 2008, s. 41);

2. "Odwołujący wykazuje, że producentem oferowanego przez X automatycznego wstrzykiwacza środka cieniującego, nie jest firma X, zatem jako podwykonawca w tym zakresie powinien być wskazany producent tego sprzętu. Skład orzekający Izby przychylił się do stanowiska firmy X prezentowanego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego, że nadinterpretacją byłoby utożsamianie pojęcia "podwykonawcy" z "producentem sprzętu". Za podwykonawcę należy uznać podmiot, czy osobę, której wykonawca będzie powierzał (zlecał) wykonanie określonej dostawy, czy usługi, natomiast za producenta należy uznać osobę lub przedsiębiorstwo produkujące jakieś dobra materialne (za Słownikiem Współczesnego Języka Polskiego, pod redakcja A. Sikorskiej-Michalak, 2001 r.). Producentem zatem jest każdy podmiot, który produkuje określone towary w celu sprzedaży ich na rynku. Stawianie znaku równości pomiędzy podwykonawca, a producentem sprzętu w świetle przytoczonych definicji nie jest zasadne." (wyrok KIO z dnia 18 lutego 2008 r., KIO/UZP 84/08 – cyt. za Małgorzata Stręciwilk [red.], Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie Zeszyt nr 1, Warszawa 2008, s. 42);

3. "Podnoszone przez skarżącą argumenty o wykonaniu przez interwenienta wszystkich trzech zadań, do których został wybrany, w oparciu o podwykonawcę i to w 100 procentach nie znajdują potwierdzenia w okolicznościach faktycznych sprawy. Jak wynika z oświadczenia wybranego wykonawcy złożonego na rozprawie, wykonawca nie jest właścicielem wytwórni, ale jest w ich posiadaniu na podstawie zawartej uprzednio umowy dzierżawy. Dzierżawa (tak jak umowa najmu) nie polega na świadczeniu usług, o czym była mowa powyżej, ale na udostępnieniu do używania przedmiotu dzierżawy. Nie da się zatem, jako sprzeczne z naturą tego stosunku, wykonywać umowy dzierżawy poprzez podwykonawcę. Taka możliwość prawna wręcz nie istnieje. Wydzierżawiając (wynajmujący) nie musi być właścicielem rzeczy wynajętej w rozumieniu prawa rzeczowego, wystarczy bowiem, iż posiada prawa o charakterze zobowiązującym, umożliwiające mu spełnienie wymogów zawartych w umowie z kontrahentem w taki sposób, aby osoba trzecia nie naruszała spokojnego używania przedmiotu dzierżawy przez okres trwania umowy. Stąd w taki przypadku nie można mówić o "powierzeniu podwykonawcy części zamówienia", gdyż właściciel urządzeń tego zamówienia w ogóle nie będzie wykonywał. Dodatkowo wynika z oświadczeń, że wszystkie pozostałe czynności o charakterze technicznym wymienione w umowie będą wykonywali wyłącznie pracownicy interwenienta, a nie osoby trzeciej, wobec czego nawet w tym zakresie nie ma mowy o podwykonawstwie zamówienia." (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 5 marca 2008 r., XIX Ga 35/08 - cyt. za Małgorzata Stręciwilk [red.], Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie Zeszyt nr 4, Warszawa 2009, s. 68);

4. "Podczas rozprawy Zamawiający i Przystępujący do postępowania zgodnie wyjaśnili, iż pranie nakładek i ściereczek, jako pranie narzędzi i urządzeń służących do wykonania przedmiotu zamówienia, nie stanowi nawet części tego zamówienia i zgodnie z wydanym już w podobnej sprawie wyrokiem KIO z dnia 31 lipca 2008 r. sygn. akt 736/08, czynności prania są to czynności umożliwiające wykonanie zamówienia tzw. czynności pomocnicze, nie zaś czynności będące wykonaniem tegoż zamówienia. Czynności takie są wykonywane przez tzw. pomocników wykonawcy, którzy nie są podwykonawcami, ponieważ nie uczestniczą w realizacji części przedmiotu zamówienia. W ocenie KIO, pranie nakładek i ściereczek nie stanowi czynności podwykonawczych. Skład orzekający w pełni podziela argumentację zawartą we wskazanym wyroku KIO z dnia 31 lipca 2008 r., gdyż utrzymanie w czystości i w odpowiednim stopniu zdezynfekowania nakładek i ściereczek, czy innych narzędzi i urządzeń, jest to czynność wykonawcy realizującego zamówienie, nieobjęta przedmiotem prowadzonego postępowania." (wyrok z dnia 20 listopada 2008 r., KIO/UZP 1243/08).

Przydatne materiały:
 Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)