Podstawowym wymogiem ubiegania się o zawarcie umowy w partnerstwie publiczno –prywatnym z podmiotem publicznym (na przykład z jednostką samorządu terytorialnego czy też z samorządowym zakładem budżetowym) jest posiadanie statusu partnera prywatnego w rozumieniu ustawy z dnia 19 grudnia 2008 roku o partnerstwie publiczno - prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100, z późn. zm. – dalej cytowana jako ustawa o ppp).

Istotne jest zatem określenie jakim podmiotom taki status przysługuje.
Na podstawie przepisów ustawy o ppp podmiot publiczny może zawrzeć umowę o partnerstwie publiczno – prywatnym tylko z partnerem prywatnym, a więc podmiotem, który mieści się w definicji określonej art. 2 pkt 2 ustawy. Może nim być tylko i wyłącznie przedsiębiorca lub przedsiębiorca zagraniczny.


W ustawie o ppp ustawodawca, w przeciwieństwie do poprzednio obowiązującej regulacji (tj. ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o partnerstwie publiczno-prywatnym, Dz. U. z 2005 r. Nr. 169, poz. 1420, z późn. zm.), nie wskazał wprost, w rozumieniu których przepisów należy interpretować pojęcie przedsiębiorcy. Znamienne jest, że również uzasadnienie do projektu ustawy o ppp nie zawiera żadnych wskazówek interpretacyjnych w tym zakresie. Jak bowiem wynika z uzasadnienia do projektu, ,,partnerem prywatnym może być przedsiębiorca,
w tym przedsiębiorca zagraniczny w rozumieniu art. 5 pkt 3 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej”.

Brak odesłania do konkretnej ustawy, według której należałoby pojęcie przedsiębiorcy definiować (za wyjątkiem przedsiębiorcy zagranicznego) budzi poważne problemy interpretacyjne. Ttermin przedsiębiorcy pojawia się w wielu różnych aktach prawnych, które nie tylko zawierają odmienne definicje tego pojęcia, ale również używają go w różnych kontekstach.

Gwoli przykładu:
- art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r. poz. 672, z późn. zm.) stanowi, że przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą.

Za przedsiębiorców w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej uznaje się również wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej.
- art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów
(Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) odsyła do definicji przedsiębiorcy
ujętej w przepisach o swobodzie działalności gospodarczej, a jednocześnie wskazuje, że przedsiębiorcą jest również, m.in.: osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizująca lub świadcząca usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej.
- art. 43ˡ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121 z późn. zm.) definiuje przedsiębiorcę jako osobę fizyczną, osobę prawną i jednostkę organizacyjną niebędąca osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową.

Niemniej jednak, pomimo braku odesłania w ustawie o ppp do definicji przedsiębiorcy określonej w konkretnym akcie prawnym należy uznać, że najbardziej prawidłowe jest przyjęcie definicji zawartej w ustawie o swobodzie działalność gospodarczej. Przede wszystkim dlatego, że przedmiotowa ustawa w sposób kompleksowy określa nie tylko pojęcie przedsiębiorcy, ale również prowadzenia działalności gospodarczej. Ponadto uzasadnienie do ustawy o ppp odsyła w zakresie pojęcia przedsiębiorcy zagranicznego do przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej - niezrozumiałe byłoby zatem odwołanie się w zakresie pojęcia przedsiębiorcy przykładowo do przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, czy też przepisów kodeksu cywilnego, a w zakresie pojęcia przedsiębiorcy zagranicznego do przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.@page_break@

Mając zatem na uwadze definicję przedsiębiorcy, określoną w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej należy stwierdzić, że parterem prywatnym będzie mogła zostać osoba fizyczna, osoba prawna, jak również tzw. ,,ułomna” osoba prawna, wykonująca we własnym imieniu zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz zajmująca się pozyskiwaniem, rozpoznawaniem i wydobywaniem kopalin ze złóż, a także działalnością zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły.

Oznacza to, że podmiot, który chcę zostać partnerem prywatnym musi prowadzić działalność gospodarczą we własnym imieniu, na własny rachunek i ponosić w związku z prowadzoną działalnością ryzyko gospodarcze, a celem prowadzenia jego działalności gospodarczej musi być osiągnięcie zysku.

Natomiast podmiot, który będzie podejmował się realizacji zadań publicznych, ponoszący nakłady i biorący na siebie ryzyko gospodarcze pro publico bono, nie będzie mógł być uznany za partnera prywatnego w myśl definicji, określonej w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. W konsekwencji partnerami prywatnymi nie mogą być organizacje pozarządowe (stowarzyszenia, fundacje), kościoły i inne związki wyznaniowe, które nie mają statusu przedsiębiorcy i nie są tworzone w celach komercyjnych.

Poza tym partnerem prywatnym nie może być również spółka cywilna, bowiem nie posiada zdolności do nabywania praw i obowiązków. Natomiast zdolność taką posiadają jej wspólnicy i to oni mogą być partnerami prywatnymi.

Partnerem prywatnym mogą być również spółki prawa handlowego (zarówno osobowe, jak i kapitałowe), spółdzielnie, przedsiębiorstwa państwowe, jednoosobowe spółki Skarbu Państwa oraz spółki komunalne. Na marginesie należy zaznaczyć, że nie będzie zasadne zawieranie umowy o partnerstwie publiczno - prywatnym przez podmiot publiczny np.: gminę ze swoją spółką zależną. Bowiem takie rozwiązanie pozostawałoby z sprzeczności z ideą partnerstwa publiczno prywatnego. Nie wyklucza to natomiast możliwości nawiązania współpracy w ramach partnerstwa publiczno prywatnego ze spółką komunalną
(np. świadczącą usługi zbierania i zagospodarowania odpadów) przez inną jednostkę samorządu terytorialnego (np. w ramach większej aglomeracji).

Rozstrzygnięcia wymaga również kwestia, czy podmiot publiczny w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy o ppp może występować w postępowaniu jako partner prywatny. Wydaje się, że sytuacja taka jest możliwa w przypadku, gdy podmiot publiczny posiada jednocześnie status przedsiębiorcy (np.: spółki komunalne). Niezasadne byłoby bowiem odmawianie uczestnictwa w realizacji przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno prywatnego podmiotom publicznym, które zostały powołane i prowadzą działalność komercyjną nastawioną na zysk.

W przypadku pojęcia przedsiębiorcy zagranicznego ustawa ppp również nie odnosi się wprost w rozumieniu których przepisów należy interpretować przedmiotowe pojęcie.

Niemniej jednak jak wcześniej wspomniałam, uzasadnienie do projektu ustawy o ppp wskazuje, że ,,partnerem prywatnym może być przedsiębiorca, w tym przedsiębiorca zagraniczny w rozumieniu art. 5 pkt 3 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej”. Właściwym zatem aktem prawnym definiującym pojęcia partnera zagranicznego będzie ustawa o swobodzie działalności gospodarczej.

Zgodnie z treścią art. 5 pkt 3 w zw. z pkt 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przedsiębiorcą zagranicznym jest osoba zagraniczna (tj. osoba fizyczna nieposiadająca obywatelstwa polskiego, osoba prawna z siedzibą za granicą lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną posiadającą zdolność prawną, z siedzibą za granicą), wykonująca działalność gospodarczą za granicą.
Partnerstwo publiczno – prywatne staje się coraz bardziej znaną w Polsce formułą współpracy sektora publicznego i sektora prywatnego. Na drodze pełnego wykorzystania zalet tej formuły może jednak stanąć brak skonkretyzowanej definicji partnera prywatnego, jako strony umowy o partnerstwie publiczno - prywatnym.

Trzeba bowiem podkreślić, że każde pojęcie, użyte w ustawie, które nie jest w sposób oczywisty i nie budzący wątpliwości zdefiniowane musi być przedmiotem interpretacji. Dlatego też niezbędne było omówienie w niniejszym artykule pojęcia partnera prywatnego wskazanego w ustawie o partnerstwie publiczno – prywatnym.