Odpowiedź

Zamawiający powinien uwzględnić referencje wystawione przez podmiot należący do tej samej grupy kapitałowej, co wykonawca składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
 

Na wstępie wskazać należy, że ustawodawca przewidział w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) – dalej p.z.p., przewidział możliwość wykluczenia wykonawców składających oferty w przetargu nieograniczonym, a należących jednocześnie do tej samej grupy kapitałowej. Jednak jeśli wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu, wówczas takie wykluczenie nie będzie możliwe. Złożenie oświadczenia w przedmiocie przynależności do grupy kapitałowej jest obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 26 ust. 2d p.z.p., zgodnie z którym wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą, składa listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Ustawodawca nie przewidział natomiast innych sankcji za przynależność wykonawcy do jakiejkolwiek grupy kapitałowej.

W szczególności uwzględnić należy referencje wystawione przez podmiot, który należy do tej samej grupy kapitałowej, co wykonawca składający ofertę w postępowaniu. Nie ma bowiem przepisu, który pozwalałby wykonawcę takiego wykluczyć z postępowania albo odrzucić jego ofertę. Sam ustawodawca w p.z.p. oraz w rozporządzeniu z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231), nie określa ściśle kto powinien być wystawcą dowodów, że roboty budowlane zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone albo że dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Określił natomiast cel jakiemu służą tego rodzaju dokumenty, czyli udowodnienie przez wykonawcę, że w sposób należyty zrealizował zadanie, którym się wykazuje.

Ustawodawca nawet nie posłużył się określeniem "referencje", ponieważ wykonawcy często nie mają wpływu na formę dokumentów, które sporządza zamawiający. Natomiast w wyroku KIO z 22 czerwca 2010 r. (KIO/UZP 1044/10) stwierdzono, że referencje nie muszą nawet potwierdzać zakresu wykonanego zamówienia, określonego w wykazie, ale składane są jedynie w celu wykazania należytego jego wykonania.

W związku z tym zamawiający nie może oczekiwać od wykonawcy, aby z dokumentów sporządzanych przez podmioty trzecie wynikało coś więcej ponad minimum określone w rozporządzeniu. Informacje tego rodzaju powinny być zawarte w samym wykazie (wyrok KIO z 1 lipca 2010 r. KIO/UZP 1273/10).

Wobec tego z treści załączonych do wykazu dokumentów nie musi wynikać potwierdzenie wszystkich warunków określonych przez zamawiającego. Wystawcą takiego dokumentu nie musi być ponadto podmiot stosujący p.z.p., ale również podmiot prywatny mający w dodatku siedzibę w kraju lub poza jego granicami. Jak wskazała KIO w wyroku z 7 stycznia 2011 r. (KIO/UZP 2745/10, KIO/UZP 2762/10), dokument w postaci np. referencji, dotyczących robót budowlanych stanowi oświadczenie wiedzy. Jednak nie może być sporządzany przez każdego, kto posiada informacje na ten temat. Referencja nie musi być rzecz jasna podpisana przez osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu i zaciągania w jego imieniu zobowiązań, lecz powinna być sporządzona w imieniu inwestora i przez osobę do tego uprawnioną. W opinii Izby wyłącznie podmiot zlecający roboty i dokonujący odbioru jest w stanie w wiarygodny sposób potwierdzić ich należyte wykonanie. KIO uznała, że "referencje poświadczające wiedzę i doświadczenie podmiotu mają określoną wartość, skoro pozwalają ubiegać się o zamówienie publiczne wykonawcy, który się nimi legitymuje. Szczególnie obecnie, gdy ustawa dozwala na powoływanie się na doświadczenie podmiotu trzeciego. Spełnienie zatem chociażby minimalnych, wyżej podanych wymagań w zakresie formy i treści omawianego dokumentu, jest nieodzowne, dla stwierdzenia jego wiarygodności.".