Czy ustalenie wadium na więcej niż 3 proc. wartości zamówienia to naruszenie prawa?

Jeżeli zamawiający, w przetargu nieograniczonym ustalił w SIWZ wysokość wadium na ponad 3 proc. wartości szacunkowej zamówienia, to czy stanowi to naruszenie przepisów p.z.p.?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Zgodnie z treścią art. 45 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) – dalej p.z.p., zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia. Zamawiający określając kwotę wadium w wysokości większej niż 3% wartości zamówienia, dokonał naruszenia ww. przepisu prawa.

Przepisy p.z.p., nie zawierają definicji wadium. Pod pojęciem tym jednakże rozumie się określoną sumę pieniędzy lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od których wniesienia zamawiający uzależnia dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium jest zabezpieczeniem zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą. Jednocześnie ustawodawca przewidział, że bezwzględny obowiązek wniesienia (a zatem i żądania wniesienia) wadium zachodzi wyłącznie w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. W pozostałych zatem przypadkach wadium przybiera charakter fakultatywny.

W ślad za M. Stachowiak podkreślić jednak trzeba, że w powyższym przypadku, tj. w przypadku wadium o charakterze fakultatywnym, zamawiający jest związany przepisami art. 45 i 46 p.z.p., co oznacza obowiązek przestrzegania wszystkich regulacji odnoszących się do tej instytucji. (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz; WKP 2012). Zamawiający nie może potraktować przepisów w sposób wybiórczy. Jeżeli decyduje się na ustanowienia w danym postępowaniu wadium, to konsekwentnie musi stosować wszystkie przepisy dotyczące tej instytucji prawa, włącznie z zasadami dotyczącymi maksymalnej wartości wadium.

Ponieważ art. 45 ust. 4 p.z.p. stanowi, że zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia, to stan faktyczny wskazany w pytaniu stanowi naruszenie przepisów prawa. W takim przypadku Prezes UZP, zgodnie z art. 146 ust. 6 p.z.p., może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, jeżeli stwierdzi, że takie działanie zamawiającego miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.