Czy można usunąć z umowy zapisy dot. podwykonawstwa po wyborze oferty?

Zamawiający przygotował projekt umowy, który stanowił załącznik do SIWZ. W projekcie umowy zawarto zapisy dotyczące podwykonawstwa. Wykonawca w ofercie oświadczył, że nie zamierza powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcom. Czy zapisy dot. podwykonawców można usunąć z umowy, którą zamawiający chce podpisać z tym wykonawcą?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Możliwość wprowadzenia zmian do treści umowy, o których mowa w pytaniu, uznać należy za dopuszczalną w świetle przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Z sytuacji przedstawionej w treści pytania wynika, że rozważana jest możliwość zmiany treści umowy w sprawie zamówienia publicznego przed jej zawarciem, ale już po wyborze najkorzystniejszej oferty. P.z.p. nie zawiera regulacji odnoszących się bezpośrednio do powyższego stanu faktycznego. P.z.p. określa bowiem zasady zmiany siwz, w tym i załączników do specyfikacji, oraz zasady zmiany zawartych już umów w sprawach zamówień.

Zdaniem R. Jędrzejewskiego – Dyrektora Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych, "Dopuszczalne jest również dokonanie zmiany umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego przed jej zawarciem. Przepis art. 144 ust. 1 ustawy Pzp może znaleźć również zastosowanie na etapie pomiędzy wyborem oferty najkorzystniejszej a zawarciem umowy, pod warunkiem, iż zmiana taka w świetle postanowienia art. 144 ust. 1 Pzp byłaby dopuszczalna na etapie po zawarciu umowy." (zob.: R. Jędrzejewski, Przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, Warszawa 2011, s. 77).

Autor dodatkowo powołał się na orzeczenie Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 2 czerwca 2005 r. (III Ca 262/05), w którym podniesiono, iż nie ma przeszkód, aby przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy, gdyż skoro ustawodawca dopuszcza – w określonych sytuacjach – dokonywanie zmian postanowień umowy już zawartej, to tym bardziej możliwe są zmiany w umowie przyszłej.

W świetle powyższego ustalić trzeba, czy zmiana, o której mowa w treści pytania byłaby zmianą dopuszczalną po zawarciu umowy zgodnie z art. 144 ust. 1 p.z.p. Przepis powyższy stanowi, że zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu oraz określił warunki takiej zmiany. Innymi słowy mówiąc, ustawa nie zakazuje generalnie dokonywania zmian umów. Dopuszczalne w świetle przepisów są zmiany nieistotne oraz istotne, których dokonanie przewidziane zostało przez zamawiającego.

Zmianę, o której mowa w treści pytania należy zakwalifikować do zmian o charakterze nieistotnym. Przyjmuje się bowiem, iż zmianą nieistotną jest taka zmiana, która nie wpływa na: zakres podmiotów zainteresowanych, warunki złożonych ofert, równowagę ekonomiczną na korzyść wykonawcy zamówienia publicznego. Wyłączenie z treści umowy zapisów dotyczących podwykonawstwa, w sytuacji, w której wyłoniony wykonawca nie przewiduje zlecania prac podwykonawcom, nie wpływa na żaden z powyższych aspektów. Skoro zatem mamy do czynienia ze zmianą nieistotną, która w praktyce polegać będzie na wyłączeniu z treści umowy zapisów, które w tym konkretnym stanie faktycznym i tak byłyby martwe i nie znalazły zastosowania, to uznać należy możliwość jej dokonania za dopuszczalną w świetle p.z.p.