Nie ma zgody wśród prawników w sprawie małżeństw

Zdaniem dr Mateusza Pilicha nie ma żadnych przekonujących argumentów za tym, że ustawa prawo prywatne międzynarodowe w jakikolwiek sposób otwiera furtkę dla małżeństw homoseksualnych lub zarejestrowanych związków partnerskich. Obecnie uchwalona regulacja kolizyjna nie wywiera wpływu na instytucje polskiego prawa rodzinnego i opiekuńczego. Natomiast prof. Leszek Wiśniewski twierdzi, że po wejściu w życie tej ustawy pełne prawa będzie miało małżeństwo homoseksualne, z osobą nieletnią, wielożeństwo i inne związki zgodnie z prawem ojczystym małżonków np. państw arabskich, afrykańskich, czy azjatyckich.

Sejm – wbrew stanowisku Komisji Sprawiedliwości i Praw Człowieka odrzucił poprawkę proponującą, aby małżeństwem w rozumieniu ustawy był tylko związek kobiety i mężczyzny. A także,  aby nie stosować przepisów prawa obcego regulujących związki osób tej samej płci. Posłowie mieli zasadnicze wątpliwości co do konstytucyjności pominięcia tej kwestii w ustawie. Ustawa czeka teraz na podpis prezydenta. Prezes PiS Jarosław Kaczyński potwierdził, że jego partia przygotuje wniosek do TK w sprawietej ustawy. 

Skoro jednak ustawa nie wprowadza do obowiązującego porządku prawnego nowych rozwiązań o zasadniczym znaczeniu, a pod rządami obowiązującej ustawy - Prawo prywatne międzynarodowe nie stosowano w Polsce zagranicznych przepisów dotyczących związków osób tej samej płci, to trudno zakładać, że wskutek uchwalenia nowej ustawy nastąpi zmiana dotychczasowej praktyki – twierdzi Ryszard Piotrowski z Wydziału Prawa Uniwersytetu Warszawskiego. - Tego rodzaju zmiana mogłaby się dokonać jedynie z naruszeniem ustawy, ponieważ do podstawowych zasad porządku prawnego państwa należą te zasady, które zostały określone w Konstytucji.

Konkubinat nie został uwzględniony

Brak okoliczności wyłączających zawarcie małżeństwa poddano prawom ojczystym narzeczonych z chwili zawarcia małżeństwa. Na podstawie tych praw należy z osobna ocenić, czy każde z nich może wstąpić w związek małżeński z druga osobą. Oznacza to w praktyce, że jeśli Polka będzie miała zamiar wstąpić w związek małżeński z obywatelem Republiki Czeskiej – wówczas do oceny jej możności zawarcia małżeństwa będzie stosowane prawo polskie, a jego – prawo czeskie. Zmiana jaka została wprowadzona względem obecnie obowiązującej regulacji doprecyzowuje wskazanie właściwości prawa pod względem czasu.

 - Wątpliwości nie budzi stosowanie obecnie obowiązujących przepisów do małżeństw homoseksualnych, taką wątpliwość budzi ich stosowanie do konkubinatów – uważa dr hab. Katarzyna Bagan-Kurluta z Katedry Prawa Cywilnego Wydział Prawa Uniwersytet w Białymstoku. – Zatem, gdy wystąpi konieczność rozstrzygnięcia dwóch spraw, jednej dotyczącej małżeństwa homoseksualnego i drugiej – konkubinatu, pierwsza z nich zostanie rozstrzygnięta (za pomocą normy kolizyjnej) a druga nie (gdyż brak jest normy kolizyjnej, którą można zastosować). Wziąwszy pod uwagę również wątpliwości natury moralnej, to rozwiązanie budzi zdziwienie – dodaje dr Bagan-Kurlata.

Dopuszczono wielożeństwo

Prof. dr hab. Leszek Wiśniewski, ekspert Komisji Konstytucyjnej Zgromadzenia Narodowego w latach 1994-1997. nie ma wątpliwości. Związek małżeński jest kontraktem (umową cywilną) zawartym wyłącznie między kobietą i mężczyzną co do wspólnego pożycia i założenia rodziny.

Aby konstytucyjne pojecie małżeństwa jako związku kobiety z mężczyzną nie było w Polsce podważane na podstawie art. 48 prawa prywatnego międzynarodowego, to art. 48 powinien zostać uzupełniony przepisem mówiącym, że na terytorium Polski za małżeństwo uznaje się wyłącznie zalegalizowany zgodnie z prawem ojczystym małżonków związek jednej kobiety pełnoletniej z jednym pełnoletnim mężczyzną za obopólną zgodą małżonków.

W razie braku takiego zastrzeżenia należy respektować, bez żadnych wyjątków art. 48 prawa prywatnego międzynarodowego stanowiący: „o możności zawarcia małżeństwa rozstrzyga w stosunku do każdej ze stron jej prawo ojczyste z chwili zawarcia małżeństwa”. W konsekwencji na terytorium Polski należy respektować prawo ojczyste małżonków uznające za małżeństwo także związek osób tej samej płci, wielożeństwo, a także małżeństwo z osobą nieletnią albo z osobą przymuszoną do małżeństwa przez rodzinę według prawa ojczystego. Bez takiej klauzuli wykluczającej pełne prawa ma małżeństwo homoseksualne, z osobą nieletnią, wielożeństwo i inne związki zgodnie z prawem ojczystym małżonków np. państw arabskich, afrykańskich, czy azjatyckich.

Ogólna klauzula porządku publicznego zawarta w art. 7 prawa prywatnego międzynarodowego, stanowi, że „prawa obcego nie stosuje się, jeżeli jego stosowanie miałoby skutk isprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego RP” (a więc także sprzeczny z art. 18 Konstytucji). Może ona okazać się niewystarczająca, gdy art. 48 prawa międzynarodowego prywatnego zostanie potraktowany przez niektórych interpretatorów jako przepis szczególny wobec ogólnego przepisu art. 7 tej ustawy na podstawie zasady lex specialis derogat legi generali – przepis szczególny uchyla przepis ogólny. Podobnie jak spotkać można w literaturze prawa traktowanie art. 18 Konstytucji za przepis nie zaliczany do zasad podstawowych polskiego porządku prawnego. Należy mieć na uwadze także argumenty dotyczące związków małżeńskich osób o innej orientacji seksualnej, gdyż te odmienności sprzeczne z art. 18 Konstytucji RP, coraz częściej są uwzględniane w prawie ojczystym innych państw.

Strony należało zastąpić kobietą i mężczyzną

W niektórych obcych systemach prawnych związki osób tej samej płci są określane nazwą „małżeństwo” (np. w Hiszpanii). Zdaniem  dr hab. Tomasza Sokołowskiego, prof. UAM w Poznaniu z Katedry Prawa Cywilnego doszło już zatem do próby nadania nowej treści pojęciu małżeństwa. Chociaż jego znaczenie jest w powszechnym, europejskim rozumieniu inne. Należy obecnie opowiedzieć się albo za dotychczasową koncepcją małżeństwa, jako wyłącznie związku kobiety i mężczyzny, albo pogodzić się z tym, w sposób wyraźny lub dorozumiany, że przepis art. 48 nowej ustawy stanowi także bezpośrednią podstawę do wyinterpretowania normy kolizyjnej, która odnosić się będzie do związków osób tej samej płci. W konsekwencji odpowiedniemu poszerzeniu ulegnie zastosowanie przepisów art. 49 – 54 nowej ustawy.

Posłowie i senatorowie mogli uzyskać właściwe brzmienie przepisu poprzez eliminację słowa „stron” i zastąpienie go zwrotem „kobiety i mężczyzny”. Jednak tego nie zrobili. Jeżeli natomiast celem ustawodawcy jest właśnie łączne uregulowanie w tym przepisiezarówno małżeństw heteroseksualnych jak i „małżeństw homoseksualnych”, to słusznie , że nie zmienili jego brzmienia.

Nic nie poprawiać

- Nie zgadzam się z tezą o potrzebie uzupełnienia ustawy o jakiekolwiek dalsze przepisy, zapobiegające stosowaniu praw obcych, które przewidują związki osób tej samej płci – deklaruje dr Mateusz Pilich z  Katedry Międzynarodowego Prawa Prywatnego i Handlowego Wydziału Prawa Uniwersytetu Warszawskiego

Treść ustawy – w istotnych punktach właściwie nie odbiegająca od obecnego stanu prawnego – pozwala sądom polskim w adekwatny sposób reagować na ryzyko niekorzystnego oddziaływania prawa obcego na polskim terytorium – dodaje dr Pilich. - Podkreślam, że poza zakresem omawianej ustawy leżą przypadki uznawania związków quasi-małżeńskich jako przesłanki nawiązania (jak z małżonkami) określonych stosunków publicznoprawnych, np. z zakresu powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, zabezpieczenia społecznego czy też zobowiązań podatkowych.

Zdaniem dr Pilicha nie ma żadnych przekonujących argumentów za tym, że opiniowana ustawa w jakikolwiek sposób „otwiera furtkę” dla małżeństw homoseksualnych lub zarejestrowanych związków partnerskich. Obecnie uchwalona regulacja kolizyjna nie wywiera wpływu na instytucje polskiego materialnego prawa rodzinnego i opiekuńczego, ponieważ w ustawach tych posłużono się odmiennymi sposobami regulacji. Jeżeli natomiast zastosowanie prawa obcego byłoby nie do pogodzenia z podstawowymi zasadami porządku prawnego RP w zakresie prawa rodzinnego, to istnieje możliwość zastosowania klauzuli porządku publicznego bądź innych jeszcze instytucji prawa kolizyjnego.