1. Pojęcie zakładu

Zakład (ang. permanent establishment) jest szczególną formą prowadzenia działalności gospodarczej poza granicami kraju, będącą w istocie wyodrębnioną organizacyjnie częścią przedsiębiorstwa, umożliwiającą określenie właściwej jurysdykcji podatkowej. Pozwala ona władzom skarbowym kraju źródła osiągania dochodów (właściwym dla zakładu) pobór należnego podatku dochodowego, tym samym ograniczając wpływ władz skarbowych państwa rezydencji (właściwym dla siedziby firmy).
Z unormowaniami dotyczącymi zakładu można się zetknąć w szczególności na gruncie umów o unikaniu podwójnego opodatkowania oraz prawa krajowego.
Zawierane przez poszczególne państwa bilateralne umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania wzorowane są na Modelowej konwencji w sprawie podatku od dochodu i majątku OECD (dalej określanej jako Modelowej Konwencji). Zawiera ona ponadto komentarz ułatwiający interpretację poszczególnych zapisów umowy. W art. 5 Modelowej Konwencji zdefiniowane zostało pojęcie zakładu. Należy podkreślić, iż rozpatrując dane zagadnienie związane z określoną umową o unikaniu podwójnego opodatkowania, w tym np. dotyczące zakładu, należy odwoływać się w pierwszym rzędzie do danej umowy, a w razie wątpliwości – posiłkowo zastosować reguły i komentarz Modelowej Konwencji.


Przechodząc do przykładowej definicji zakładu, wynikającej np. z art. 5 umowy zawartej z Republiką Federalną Niemiec, określenie „zakład” oznacza stałą placówkę, przez którą całkowicie lub częściowo prowadzona jest działalność przedsiębiorstwa. Określenie to obejmuje w szczególności:
1) miejsce zarządu, filię, biuro, fabrykę, warsztat, lub
2) kopalnię, źródło ropy naftowej lub gazu ziemnego, kamieniołom albo inne miejsce wydobywania zasobów naturalnych, lub
3) plac budowy lub prace budowlane albo instalacyjne (o ile trwają dłużej niż 12 miesięcy)
Pojęcie „zakład” nie obejmuje z kolei:
1) użytkowania placówek, które służą wyłącznie do składowania, wystawiania lub dostarczania dóbr lub towarów należących do przedsiębiorstwa;
2) utrzymywania zapasów dóbr lub towarów należących do przedsiębiorstwa wyłącznie w celu składowania, wystawiania lub dostarczania;
3) utrzymywania zapasów dóbr lub towarów należących do przedsiębiorstwa wyłącznie w celu obróbki lub przerobu przez inne przedsiębiorstwo;
4) utrzymywania stałej placówki wyłącznie w celu zakupu dóbr lub towarów albo zbierania informacji dla przedsiębiorstwa;
5) utrzymywania stałej placówki wyłącznie w celu prowadzenia dla przedsiębiorstwa jakiejkolwiek innej działalności o charakterze przygotowawczym lub pomocniczym;
6) utrzymywania stałej placówki wyłącznie w celu prowadzenia któregokolwiek rodzaju działalności, o których mowa w pkt 1–5, pod warunkiem jednak, że całkowita działalność stałej placówki, wynikająca z takiego połączenia rodzajów działalności, ma charakter przygotowawczy lub pomocniczy.


Od powyższych reguł ustanowionych zostało szereg odstępstw. Nie uważa się, że przedsiębiorstwo posiada zakład tylko z tego powodu, że prowadzi ono w danym państwie (Polska bądź Niemcy) działalność poprzez maklera, komisanta albo innego niezależnego przedstawiciela – pod warunkiem, że takie osoby działają w ramach swojej zwykłej działalności. Ponadto, jeżeli w imieniu przedsiębiorstwa działa osoba, z wyjątkiem niezależnego przedstawiciela (o którym była mowa powyżej), posiadająca i zwyczajowo wykonująca pełnomocnictwo do zawierania umów w imieniu przedsiębiorstwa, to uważa się jednak, że przedsiębiorstwo to posiada zakład w zakresie prowadzenia każdego rodzaju działalności, który osoba ta podejmuje dla przedsiębiorstwa, chyba że czynności wykonywane przez tę osobę ograniczają się do rodzajów działalności (przywołanych powyżej w pkt 1–6), które gdyby były wykonywane za pośrednictwem stałej placówki nie powodowałyby uznania tej placówki za zakład.
W prawie krajowym ustawodawca w art. 5a pkt 22 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2000 r. Nr 14, poz. 176 z późn. zm.) – u.p.d.o.f., z dniem 1 stycznia 2007 r. zamieścił definicję zagranicznego zakładu. Jest ona istotna dla spraw zakładów w Polsce tworzonych przez osoby mające siedzibę za granicą (np. w kwestii określania dochodów czy też wywiązywania się podmiotów mających siedzibę w Polsce z obowiązków płatnika podatku). Z punktu widzenia niniejszego komentarza, kwestia ta jednak nie jest istotna.


2. Określanie dochodu zakładu


Kwestie dotyczące zasad ustalania zysku uregulowane zostały w art. 7 Modelowej Konwencji. Analogicznie, jak w przypadku pojęcia zakładu, należy odwołać się w pierwszym rzędzie do zawartej z danym krajem umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. Dla przykładu, w myśl art. 7 powoływanej wcześniej umowy z Republiką Federalną Niemiec, jeżeli przedsiębiorstwo wykonuje działalność gospodarczą poprzez położony za granicą zakład, to zyski przedsiębiorstwa mogą być opodatkowane w kraju położenia zakładu – jednak tylko w takiej mierze, w jakiej mogą być przypisane temu zakładowi. W takim przypadku generalnie należy przypisać temu zakładowi takie zyski, które mógłby on osiągnąć, gdyby wykonywał taką samą lub podobną działalność w takich samych lub podobnych warunkach jako samodzielne przedsiębiorstwo i był całkowicie niezależny w stosunkach z przedsiębiorstwem, którego jest zakładem. Przy ustalaniu zysków zakładu dopuszcza się odliczanie nakładów ponoszonych dla tego zakładu włącznie z kosztami zarządzania i ogólnymi kosztami administracyjnymi, niezależnie od tego, czy powstały w państwie źródła (właściwym dla zakładu), czy też gdzie indziej. Należy ponadto zwrócić uwagę, iż zakładowi nie można przypisać zysku tylko z tytułu samego zakupu dóbr lub towarów dla przedsiębiorstwa. Ponadto, w myśl art. 25 cytowanej umowy, opodatkowanie zakładu nie może być mniej korzystne niż opodatkowanie przedsiębiorstw kraju położenia zakładu, prowadzących taką samą działalność. Reguła ta jest przejawem zakazu dyskryminacji w zakresie różnego opodatkowania zysków przedsiębiorstw. Pewne odstępstwa mogą tu wystąpić w zakresie stosowanych osobistych zwolnień, ulg i obniżek (np. z uwagi na stan cywilny, obciążenia rodzinne).
Zakład zobowiązany jest do prowadzenia stosownej ewidencji księgowej umożliwiającej określenie wypracowanego wg powyższych reguł dochodu. Należy tu stosować zasady wynikające z unormowań państwa źródła dochodu. W przypadku braku stosownych urządzeń księgowych, regulacje danych państw przewidują określanie zysku metodą szacunkową. Analogiczna sytuacja występuje z oddziałami podmiotów zagranicznych w Polsce, gdzie przedmiotowe zagadnienie unormowane jest przepisami art. 24a, art. 24b oraz art. 25 u.p.d.o.f. Polski ustawodawca przewidział m.in., iż w sytuacji, gdy określenie dochodu na podstawie księgi przychodów i rozchodów nie jest możliwe, dochód określa się w drodze oszacowania, z zastosowaniem wskaźnika dochodu w stosunku do przychodu w wysokości:
1) 5% – z działalności w zakresie handlu hurtowego lub detalicznego,
2) 10% – z działalności budowlanej lub montażowej albo w zakresie usług transportowych,
3) 60% – z działalności w zakresie pośrednictwa, jeżeli wynagrodzenie jest określone w formie prowizji,
4) 80% – z działalności w zakresie usług adwokackich lub rzeczoznawstwa,
5) 20% – z pozostałych źródeł przychodów.