Przepisy prawa polskiego jednoznacznie wskazują, że cudzoziemcy niebędący obywatelami państw członkowskich UE, państw EOG, a także Konfederacji Szwajcarskiej, co do zasady muszą posiadać dokument legalizujący ich pracę na terytorium RP, gdy chcą w naszym kraju podjąć oraz wykonywać pracę. Takim dokumentem może być zezwolenie na pracę lub oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi (dotyczy tylko obywateli Ukrainy, Rosji, Białorusi, Mołdawii, Gruzji oraz Armenii). Oznacza to, że pracodawca chcąc zatrudnić cudzoziemca, musi najpierw uzyskać jeden z wymienionych dokumentów legalizujących pracę w Polsce.

Zobacz w LEX: Zatrudnianie i rozliczanie cudzoziemców w czasie epidemii COVID-19 – szkolenie online >

Należy zaznaczyć, że zezwolenie na pracę wymagane jest nie tylko w przypadku zatrudnienia cudzoziemca na podstawie umowy o pracę czy też wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej, ale także w innych sytuacjach, takich jak np. pełnienie przez cudzoziemca określonej funkcji w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców lub będącej spółką kapitałową w organizacji czy też wykonywanie pracy przez cudzoziemca delegowanego przez pracodawcę zagranicznego do wykonywania pracy na terytorium RP.

Czytaj również: Luka w prawie pozwala unikać pracującym w Polsce cudzoziemcom płacenia ZUS i PIT

Wspólnik – udziałowiec sp. z o.o.

Istnieje jednak sposób na to, aby wykonywanie określonych czynności przez cudzoziemca za wynagrodzeniem nie wymagało uzyskania dokumentu legalizującego pracę. Wystarczy bowiem, że cudzoziemiec zostanie wspólnikiem w polskiej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością oraz nabędzie udział bądź udziały w tej spółce, stając się udziałowcem spółki, zgodnie z art. 176 kodeksu spółek handlowych (dalej: k.s.h.). Przepis ten reguluje kwestie wykonywania przez wspólnika spółki z o.o. powtarzających się świadczeń niepieniężnych. Wymaga on, by zobowiązanie wspólnika spółki z ograniczoną odpowiedzialnością do powtarzających się świadczeń niepieniężnych było uregulowane w umowie spółki, ze wskazaniem rodzaju oraz zakresu takich świadczeń, a także by odbywało się za określonym wynagrodzeniem wypłacanym wspólnikowi. Wykonywanie przez cudzoziemca będącego udziałowcem powtarzających się świadczeń niepieniężnych, i to za wynagrodzeniem, może przez wielu zostać uznane za wykonywanie pracy w potocznym tego słowa rozumieniu. Jednak przepisy prawa dowodzą, że tak nie jest.

Czytaj w LEX: Jak rozliczyć wynagrodzenie obywateli Ukrainy - poradnik na przykładach >

 

Powtarzające się świadczenia niepieniężne bez dokumentu legalizującego pracę

W świetle ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza jego zatrudnienie (stosunek pracy, stosunek służbowy, umowa o pracę nakładczą), wykonywanie tzw. innej pracy zarobkowej (umowa cywilnoprawna, np. umowa zlecenie, umowa o dzieło, umowa agencyjna lub umowy o pomocy przy zbiorach w rozumieniu przepisów o ubezpieczeniu społecznym rolników albo wykonywanie pracy w okresie członkostwa w rolniczej spółdzielni produkcyjnej, spółdzielni kółek rolniczych lub spółdzielni usług rolniczych), pełnienie funkcji w zarządzie osoby prawnej, prowadzenie spraw spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej w charakterze komplementariusza lub też działanie w charakterze prokurenta.

Czy zatem cudzoziemiec będący udziałowcem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, który na podstawie art. 176 k.s.h. realizuje powtarzające się świadczenia niepieniężne za wynagrodzeniem, wykonuje pracę w rozumieniu przepisów ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy? Zdecydowanie nie, ponieważ powtarzające się świadczenia niepieniężne są przez niego wykonywane na podstawie umowy spółki, która w świetle przepisów polskiego prawa nie jest, ani umową o pracę, ani umową cywilnoprawną. Nie oznacza również wykonywania pracy przez cudzoziemca zgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

Oznacza to, że cudzoziemiec, który jest udziałowcem spółki z o.o. i wykonuje powtarzające się świadczenia niepieniężne, a jednocześnie nie jest związany ze spółką umową o pracę czy umową cywilnoprawną, nie jest też pracownikiem delegowanym przez pracodawcę zagranicznego do wykonywania pracy na terytorium RP, i nie pełni żadnej funkcji w zarządzie osoby prawnej oraz nie działa w charakterze komplementariusza lub prokurenta, nie ma obowiązku posiadania dokumentu legalizującego jego pracę na terytorium RP.

 

Sprawdź również książkę: Kodeks pracy. Wynagrodzenia, urlopy i czas pracy. Pracownicze plany kapitałowe. Ochrona zatrudnienia i świadectwa pracy. Organizacje pracodawców, zwią ebook >>


Powtarzające się świadczenia niepieniężne bez ZUS i PIT

Co więcej, wynagrodzenie cudzoziemca - wspólnika sp. z o.o. wykonującego powtarzające się świadczenia niepieniężne na podstawie umowy spółki, która nie stanowi umowy o pracę, czy umowy cywilnoprawnej, co do zasady nie będzie też podlegało opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób fizycznych. Cudzoziemiec nie będzie też podlegał obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym.

Jak wskazuje Departament Poboru Podatków Ministerstwa Finansów, określenie charakteru wynagrodzenia takiego cudzoziemca - wspólnika wymaga każdorazowo szczegółowej analizy stanu faktycznego na gruncie prawa krajowego, jak i konkretnej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. Kwalifikacja przychodu cudzoziemca wykonującego powtarzające się świadczenia niepieniężne do przychodów podlegających opodatkowaniu, będzie zależała przede wszystkim od rodzaju świadczenia, do którego cudzoziemiec jako wspólnik jest zobowiązany w umowie spółki. Przykładem mogą być świadczenia polegające na dostawie określonego rodzaju towarów na rzecz spółki, z których przychód może zostać zaliczony do przychodów z pozarolniczej działalności gospodarczej, z kapitałów pieniężnych (zbycie papierów wartościowych), a nawet z odpłatnego zbycia rzeczy, i tym samym podlegać opodatkowaniu.

Tak więc każdy przypadek wykonywania określonych powtarzających się świadczeń niepieniężnych przez wspólnika spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, zwłaszcza wspólnika cudzoziemskiego, powinien być dokładnie przeanalizowany w kontekście zwolnienia z obowiązku posiadania dokumentu legalizującego pracę, jak również pod kątem obowiązków ubezpieczeniowych i podatkowych.

Czytaj w LEX: Obsługa prawna obcokrajowców zamierzających wykonywać pracę w Polsce >

 

Powtarzalność świadczenia to warunek konieczny

Fakt, że umowa spółki jest tzw. umową nienazwaną, a co za tym idzie, realizacja powtarzających się świadczeń niepieniężnych przez cudzoziemca na podstawie tej umowy nie wymaga posiadania dokumentu legalizującego pracę, jest niezaprzeczalny. Kwestią dyskusyjną jest natomiast aspekt „powtarzających się” świadczeń niepieniężnych.

Zgodnie ze stanowiskiem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii, art. 176 kodeksu spółek handlowych wskazuje na świadczenia, które mają charakter niepieniężny i są powtarzalne. O ile charakteru niepieniężnego świadczenia nie trzeba nikomu chyba tłumaczyć, o tyle już zastanowienia wymaga kwestia  powtarzalności świadczenia.

Przedstawiciele doktryny prawa spółek handlowych, jak również organy administracji publicznej powtarzające się świadczenia definiują jako świadczenia, które nie mogą mieć charakteru jednorazowego, a także ciągłego lub stałego. Zatem każde świadczenie niepieniężne, które będzie wiązało się z jednorazową czynnością bądź też przeciwnie - będzie polegało na ciągłej realizacji określonych czynności (np. codzienne świadczenie usług), nie będzie traktowane jako świadczenie o charakterze powtarzalnym.

Niestety polskie prawo nie definiuje kwestii powtarzających się świadczeń niepieniężnych, niemniej jednak w literaturze przedmiotu można znaleźć wiele przykładów tzw. świadczeń powtarzalnych. Należą do nich m.in. świadczenia polegające na wyprodukowaniu przez wspólnika określonych produktów, a następnie cykliczne dostarczanie ich spółce. Natomiast świadczeniem pozbawionym powtarzalności będzie stałe, ciągłe wykonywanie danych czynności, np. udostępnianie hal produkcyjnych, magazynów czy też pełnienie funkcji w organach spółki.

Czytaj w LEX: Zmiana celu pobytu cudzoziemca (art. 25 ustawy o cudzoziemcach) w świetle najnowszej praktyki administracyjnej >

Kodeks pracy. Wynagrodzenia, urlopy i czas pracy. Pracownicze plany kapitałowe. Ochrona zatrudnienia i świadectwa pracy. Organizacje pracodawców, zwią ebook

Sprawdź  

Stanowisko organów administracji publicznej

Wiele organów administracji publicznej, w tym m.in. minister rozwoju, pracy i technologii, Główny Inspektor Pracy, jak również Zarząd ds. Cudzoziemców czy Komenda Główna Straży Granicznej ma w tej sprawie jednakowe stanowisko, wskazując, że w świetle przepisów polskiego prawa powtarzalne świadczenie niepieniężne, którego źródłem jest umowa spółki, nie może być traktowane jako wykonywanie pracy przez cudzoziemca w rozumieniu ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, zaś taka aktywność cudzoziemca nie wymaga uzyskania dokumentu legalizującego pracę na terytorium RP (np. zezwolenia na pracę).

Jednocześnie organy te zapewniają, że każdy taki przypadek jest analizowany odrębnie i w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, np. stwierdzenia wykonywania przez cudzoziemca świadczeń o charakterze ciągłym, stałym zamiast powtarzalnym, może zostać uznany za obchodzenie przepisów dotyczących dostępu cudzoziemców do polskiego rynku pracy i  tym samym będzie oznaczać nielegalne powierzenie pracy cudzoziemcowi.

Zobacz LEX News: Kiedy cudzoziemiec może pracować po upływie ważności oświadczenia o powierzeniu zatrudnienia? >

Jeżeli zaś uprawniony organ uzna, że popełniono wykroczenie, bo doszło do nielegalnego powierzenia oraz wykonywania pracy przez cudzoziemca, wówczas zarówno na cudzoziemca, jak i na jego pracodawcę może zostać nałożona kara grzywny w wysokości do 5000 zł dla cudzoziemca oraz do 30 000 zł  - dla pracodawcy.

Taki bowiem model realizacji przez cudzoziemców określonych powtarzających się świadczeń niepieniężnych jest bezpieczny dopóty, dopóki pozostaje w zgodzie z przepisami polskiego prawa i nie jest sposobem na optymalizację kosztów zatrudnienia cudzoziemców.  

Marta Pietrzak jest aplikantką adwokacką w Dziale Prawa Imigracyjnego Kancelarii Sadkowski i Wspólnicy.

 

 

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.