Czy można rozwiązać umowę o pracę bez wypowiedzenia z członkiem rady pracowników, który w wyniku badań okresowych nie otrzymał orzeczenia o zdolności do pracy na dotychczasowym stanowisku pracy?
Nie. Zgodnie z art. 17 ustawy z dnia 7 kwietnia 2006 r. o informowaniu pracowników i przeprowadzaniu z nimi konsultacji (Dz. U. Nr 79, poz. 550 z późn. zm.) pracodawca nie może bez zgody rady pracowników wypowiedzieć ani rozwiązać stosunku pracy z pracownikiem będącym jej członkiem w okresie jego członkowstwa w radzie pracowników. Powołany przepis ma szeroki zakres przedmiotowy – ochrona przysługuje zarówno przed wypowiedzeniem umowy jak i przed jej rozwiązaniem bez wypowiedzenia. Przepis chroni członka rady także przed wypowiedzeniem zmieniającym (A. Sobczyk, Rady pracowników. Komentarz, Warszawa 2007, s. 104). Pracodawca nie może bez zgody rady rozwiązać umowy o pracę ani za wypowiedzeniem, ani bez wypowiedzenia. Będzie mógł to zrobić dopiero jeśli rada wyrazi na to zgodę – zgoda rady jest w tym przypadku materialno- prawną przesłanką dopuszczalności rozwiązania umowy. Pracodawca nie może również dopuścić takiego pracownika do pracy – zgodnie z art. 229 § 4 k.p. pracodawca nie może dopuścić do pracy pracownika bez aktualnego orzeczenia lekarskiego stwierdzającego brak przeciwwskazań do pracy na określonym stanowisku.
W omawianym przypadku należy odnieść się również do kwestii wynagrodzenia tego pracownika. Zgodnie z art. 80 k.p. wynagrodzenie przysługuje za pracę wykonaną. Za czas niewykonywania pracy pracownik zachowuje prawo do wynagrodzenia tylko wówczas gdy tak stanowią przepisy prawa pracy. W omawianym przypadku pracownik nie może zostać dopuszczony do pracy – a więc pracy tej świadczył nie będzie – w powodu niezdolności do jej wykonywania. Obecnie nie ma przepisu prawa pracy, który gwarantowałby pracownikowi prawo do wynagrodzenia za czas niewykonywania pracy z powodu niezdolności do pracy – poza oczywiście okresem łącznie 33 dni niezdolności do pracy z powodu choroby w roku kalendarzowym, o którym mowa w art. 92 k.p. W szczególności nie będzie takim przepisem art. 81 § 1 k.p., zgodnie z którym pracownik, który był gotów do wykonywania pracy, a nie mógł jej wykonywać na skutek okoliczności leżących po stronie pracodawcy, zachowuje prawa do wynagrodzenia. Art. 81 k.p. nie będzie mógł w omawianej sytuacji znaleźć zastosowania z dwóch względów – po pierwsze, przyczyna nieświadczenia pracy leży po stronie pracownika, po drugie – pracownik nie jest gotów do wykonywania pracy. Nie można uznać za pozostającego w gotowości do pracy pracownika, który został uznany za niezdolnego do wykonywania tej pracy. Należy zatem uznać, że za czas w którym pracownik pracy nie świadczy ze względu na orzeczoną niezdolność do pracy na danym stanowisku, nie zachowuje on prawa do wynagrodzenia (z zastrzeżeniem art. 92 k.p.).
Nieco na marginesie należy również zastanowić się (w razie gdyby rada pracowników wyraziła zgodę na rozwiązanie umowy) jaki tryb rozwiązania umowy należy zastosować. Niezdolność do wykonywania umówionej pracy nie jest podstawą rozwiązania umowy o pracę bez wypowiedzenia z winy pracownika (art. 52 k.p.). Bez wypowiedzenia bez winy pracownika umowę rozwiązać można dopiero po łącznym okresie pobierania wynagrodzenia i zasiłku z tytułu niezdolności do pracy z powodu choroby (art. 53 § 1 pkt. 1 lit. b k.p.), do tego czasu pracownik podlega ochronie przed wypowiedzeniem z mocy art. 41 k.p. – z treści pytania nie wynika jednak, aby taka sytuacja miała miejsce. Orzeczenie niezdolności do wykonywania umówionej pracy stanowi natomiast przyczynę uzasadniającą wypowiedzenie. Potwierdza to orzecznictwo Sądu Najwyższego. Zgodnie z wyrokiem SN z dnia 16 grudnia 1999 r., I PKN 469/99, (OSNAP 2001, nr 10, poz. 346) przeciwwskazanie lekarskie do wykonywania choćby jednego obowiązku należącego do zakresu czynność na zajmowanym stanowisku pracy uzasadnia wypowiedzenie umowy o pracę.