Karanie za bezzasadną odmowę wykonania usługi zapobiega dyskryminacji z jakiejkolwiek przyczyny – wkazał RPO w  stanowisku dla Trybunału Konstytucyjnego wobec zaskarżonego przez prokuratora generalnego art. 138 Kodeksu wykroczeń. Artykuł ten przewiduje grzywnę do 5 tys. zł za umyślną i bez uzasadnionej przyczyny odmowę wykonania świadczenia, do którego jest się zobowiązanym.

Na podstawie zaskarżonego artykułu sądy uznały winę drukarza, który odmówił wykonania tzw. roll-upu fundacji LGBT. Według RPO, "drukarz nie mógł powoływać się na wolność sumienia i religii, bo jego odmowa nie polegała na bezpośrednim wyrażaniu określonego wyznania czy światopoglądu".

Prokurator generalny Zbigniew Ziobro na kanwie sprawy pracownika łódzkiej drukarni chce, by TK uznał art. 138 Kw za niezgodny z konstytucyjnymi zasadami demokratycznego państwa prawa, wolności sumienia i religii, a także wolności gospodarczej. RPO, który przyłączył się do postepowania w tej sprawie, wniósł, aby TK stwierdził, że art. 138 za zgodny z konstytucją.

Zdaniem RPO, zasady wolności sumienia i religii nie są właściwymi wzorcami kontroli w tej sprawie, a podstawową funkcją zaskarżonego artykułu jest ochrona przed dyskryminacją w dostępie do usług. Dodał, że artykuł wdraża unijną dyrektywę 2000/43/WE z 29 czerwca 2000 r. w sprawie równego traktowania osób bez względu na pochodzenie rasowe lub etniczne. RPO zwrócił uwagę, że za "naruszenie zakazu dyskryminacji w dostępie do usług wiele państw UE przewiduje sankcje karne; nie tylko grzywnę, ale nawet do sześciu miesięcy pozbawienia wolności".

Bodnar zakwestionował stanowisko prokuratora generalnego, by wystarczającą ochroną przed dyskryminacją w dostępie do usług była droga cywilnoprawna. "Analiza orzecznictwa prowadzi do przeciwnego wniosku: ani ustawa o równym traktowaniu, ani Kodeks cywilny nie zapewniają skutecznej ochrony przed taką dyskryminacją" – głosi oświadczenie na stronie RPO.

Rzecznik zwrócił uwagę, że ustawa o równym traktowaniu umożliwia dochodzenie roszczeń cywilnych jedynie w przypadku odmowy usługi ze względu na płeć, rasę, pochodzenie etniczne lub narodowość. Nie ma natomiast takiej możliwości osoba, której odmówiono usługi ze względu na religię, wyznanie, światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną.

"W interesie pokrzywdzonego – strony słabszej, konsumenta będącego w sporze z przedsiębiorcą i ofiary dyskryminacji - jest zatem możliwość skorzystania z Kodeksu wykroczeń" – zaznaczył rzecznik.

Przypomniał, że polskie sądy uznawały za winnych tego wykroczenia: właściciela sklepu obuwniczego w Tarnobrzegu, który odmówił obsłużenia klientki na wózku; właściciela sklepu z używaną odzieżą, który zakazał wejścia osobom z wózkami dziecięcymi; właściciela klubu, który odmówił wstępu na koncert osobie na wózku; trenera, który odmówił szkolenia samoobrony organizacji działającej m.in. na rzecz przeciwdziałania dyskryminacji ze względu na orientację seksualną, a także drukarza z Łodzi, w którego sprawie wyrok wydał 26 maja 2017 r. Sąd Okręgowy w Łodzi.

W dwóch sprawach sąd odstąpił od wymierzenia kary, w pozostałych wymierzył grzywny od 20 do 500 zł. Według RPO, sankcji grzywny zawartej zaskarżonym artykule "nie sposób uznać za nieproporcjonalną - łagodniejsza w systemie wykroczeniowym jest jedynie kara nagany". "Nasuwają się wręcz wątpliwości, czy tak niska sankcja za dyskryminację w dostępie do usług spełnia wymogi z dyrektyw unijnych, których wdrożenie ma zapewniać ten przepis" - głosi stanowisko RPO.

W ocenie rzecznika wolność sumienia i religii nie została naruszona. "Wolność sumienia i religii nie usprawiedliwia bowiem odmowy świadczenia usługi ze względu na cechę osobistą klienta. Może ona zaś niekiedy uzasadniać odmowę świadczenia usługi – ale tylko wtedy, gdy dochodziłoby do bezpośredniego wyrażenia danego wyznania czy światopoglądu" – podkreślił RPO. Za przykład odmowy, którą należałoby uznać za uzasadnioną, RPO podął odmowę świadczenia usługi w sobotę przez adwentystę dnia siódmego.

Dlatego też – wskazał RPO - brzmienie zaskarżonego przepisu nie stoi na przeszkodzie takiemu jego rozumieniu, które w wyjątkowych wypadkach umożliwiałoby poszanowanie wolności sumienia i religii usługodawcy.

"W sprawie drukarza z Łodzi sądy nie uznały jednak, by wydrukowanie reklamy naruszało zasady jakiejkolwiek religii czy światopoglądu" - podkreślił RPO. Sąd Okręgowy w Łodzi uznał, że "oddanie prawa poszczególnym ludziom do kierowania się w przestrzeni publicznej czy też w obrocie gospodarczym swoim subiektywnym rozumieniem wyznawanej religii nie może być przez państwo usprawiedliwiane i akceptowane" – zaznaczył rzecznik.