Po nowelizacji art. 647(1) k.c. otrzymał następujące brzmienie:
"Art. 647(1). § 1. Inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę.

§ 2. Zgłoszenie, o którym mowa w § 1, nie jest wymagane, jeżeli inwestor i wykonawca określili w umowie, zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę.

§ 3. Inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2.

§ 4. Zgłoszenie oraz sprzeciw, o których mowa w § 1, wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.

§ 5. Przepisy § 1-4 stosuje się odpowiednio do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy.

§ 6. Postanowienia umowne sprzeczne z treścią § 1-5 są nieważne.".

Przed nowelizacją
Rozważania na temat zasadności i słuszności dokonanej zmiany należy zacząć od spostrzeżenia, że obowiązujący przed nowelizacją stan prawny stwarzał dwojakiego rodzaju problemy. Po pierwsze, problemy interpretacyjne związane z niejednoznacznym brzmieniem art. 647 k.c. Problemy te zostały właściwie zidentyfikowane i przedstawione w uzasadnieniu ustawy. Po drugie, problemy praktyczne, które bardzo często sprowadzały się do tego, że wykonawca celowo nie informował inwestora o zlecaniu części prac podwykonawcom, a podwykonawcy się na to godzili. Powodem takiego stanu rzeczy była często niechęć ujawniania inwestorowi marży wykonawcy. Niezbędna wówczas dla powstania solidarnej odpowiedzialności inwestora konieczność przedstawienia inwestorowi umów z podwykonawcami skutkowała jednocześnie ujawnieniem marży co z oczywistych względów nie leżało w interesie wykonawcy. Sytuacja taka była niekorzystna, a wręcz niebezpieczna zarówno dla podwykonawców jak i dla inwestorów. Bezpieczeństwa prawnego nie poprawiało również rozbieżne orzecznictwo sądów powszechnych i Sądu Najwyższego, które różnie określały przesłanki powstania solidarnej odpowiedzialności inwestora za wynagrodzenie należne podwykonawcy. Najliczniej reprezentowany był pogląd, że warunkiem powstania solidarnej odpowiedzialności inwestora wobec podwykonawcy jest akceptacja umowy, którą inwestor znał lub co najmniej miał możliwość poznania tych postanowień umowy, które wyznaczały zakres jego odpowiedzialności . Oznaczało to jednocześnie, że do przyjęcia, iż inwestor wyraził zgodę przewidzianą w art. 647(1) § 2 i 3 k.c. nie wystarczyło samo ustalenie, że wiedział o uczestnictwie podwykonawcy w procesie budowlanym . Według innego poglądu uważano za wystarczającą do przypisania inwestorowi świadomego udzielenia zgody wiedzę, że taka umowa łączy wykonawcę z konkretnym podwykonawcą i znajomość jej zakresu przedmiotowego. Przykładowo, w wyroku z dnia 4 lutego 2011r. (III CSK 152/10) Sąd Najwyższy, przywołując szereg innych orzeczeń przyjął, że zgody czynnej dorozumianej inwestor może udzielić przez czynności faktyczne, na przykład przez tolerowanie obecności podwykonawcy na placu budowy, dokonywanie wpisów w dzienniku budowy, odbieranie wykonanych przez niego robót i tym podobne czynności, zaznaczając jednocześnie, że wiedza inwestora o podwykonawcy i przedmiocie powierzonych mu umownie zadań może pochodzić z dowolnego źródła. Trzecia grupa orzeczeń za wystarczające zabezpieczenie interesów inwestora uznawała jego wiedzę o prowadzeniu prac przez podwykonawcę i samo wyrażenie zgody na jego udział w procesie inwestycyjnym w powiązaniu z jego wiedzą o przedmiocie i potrzebach realizacyjnych projektowanej lub prowadzonej już inwestycji – bez konieczności przedstawiania mu umowy z podwykonawcą lub jej projektu z odpowiednia dokumentacją .

Można postawić pytanie czy i w jakim zakresie ustawodawcy udało się wypracować rozwiązanie, które pozwoli na uniknięcie przedstawionych wyżej problemów i nie będzie generowało tak istotnych różnic w orzecznictwie.

Wzmocnienie pozycji inwestorów i zwiększenie bezpieczeństwa prawnego
Zauważmy, że inwestor będzie odpowiadał za wynagrodzenie należne podwykonawcy w dwóch sytuacjach.

Po pierwsze, wówczas gdy inwestor i wykonawca określą w umowie zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę.

Po drugie, wówczas gdy szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez podwykonawcę został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę. Zgłoszenie oraz sprzeciw wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. Zgłoszenie można uznać za dokonane wówczas gdy dojdzie do wiadomości inwestora w taki sposób, że inwestor mógł się zapoznać z jego treścią (art. 63 k.c.).

Nowa regulacja wzmacnia pozycję inwestora eliminując możliwość przypisania mu solidarnej odpowiedzialności w sytuacji gdy co prawda wiedział on albo jedynie mógł wiedzieć o fakcie wykonywania części robót budowlanych przez podwykonawcę, ale nie znał zakresu tych robót ani też nie został o nich w żaden sposób poinformowany. Niewątpliwie służy to zwiększeniu bezpieczeństwa prawnego w obrębie inwestycji budowlanych gdyż inwestor zyskuje pewność, że po zakończeniu inwestycji nie będzie zaskakiwany roszczeniami podwykonawców, którzy w toku procesu będą starali się wykazać milczącą zgodę inwestora udowadniając, że sprzęt budowlany oraz robocze ubrania pracowników podwykonawcy były na tyle jednoznacznie oznaczone, że inwestor powinien zauważyć, że na placu budowy znajduje się podwykonawca.

Należy zauważyć, że w obu przedstawionych wyżej przypadkach konieczne będzie określenie „szczegółowego przedmiotu” robót budowlanych, który ma być wykonywany przez podwykonawcę. Z punktu widzenia interesów podwykonawcy istotne jest więc aby ten „szczegółowy przedmiot” robót był określony w sposób precyzyjny i wyczerpujący, tak aby w razie sporu podwykonawca był w stanie udowodnić, że wszystkie wykonane roboty mieściły się w zakresie opisanego szczegółowego przedmiotu robót.

Ochrona interesów podwykonawców
W celu zabezpieczenia własnych interesów wydaje się, że podwykonawca nie powinien przystępować do wykonywania robót wcześniej niż po upływie 30 dni po zgłoszeniu inwestorowi zakresu robót podwykonawcy. Może się bowiem okazać, że podwykonawca wykona całość robót, a inwestor zgodnie z regulacją art. 647(1) § 2 zgłosi sprzeciw, który wyłączy jego solidarną odpowiedzialność. Jednak w procesie inwestycyjnym taka praktyka może okazać się niemożliwa. Często podwykonawca przystępuje do wykonywania robót niezwłocznie po podpisaniu umowy gdyż jest to konieczne z uwagi na stopień zaawansowania procesu inwestycyjnego. W takiej sytuacji można rozważyć żądanie od inwestora złożenia oświadczenia woli, w którym inwestor oświadczy, że nie złoży sprzeciwu wobec wykonywania robót przez podwykonawcę. Co prawda art. 647(1) k.c. wprost nie przewiduje takiej możliwości (zrzeczenia się prawa do zgłoszenia sprzeciwu), ale gdyby nawet w takiej sytuacji uznać, że sprzeciw złożony sprzecznie z wcześniejszym oświadczeniem jest ważny to z całą pewnością można by rozważać odpowiedzialność odszkodowawczą inwestora.

Warto również zwrócić uwagę, że inwestor odpowiada za zapłatę wynagrodzenia za te roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony przez przystąpieniem do ich wykonywania. Jeżeli zgłoszenie zostanie dokonane po przystąpieniu przez podwykonawcę do wykonywania robót to za roboty wykonane przez dokonaniem zgłoszenia inwestor nie będzie odpowiadał. Jednocześnie wydaje się, że nie ma podstaw aby w takiej sytuacji wykluczyć solidarną odpowiedzialność inwestora w odniesieniu do robót wykonanych po dokonaniu zgłoszenia. Co prawda literalne brzmienie art. 647(1) § 1 k.c. może sugerować, że inwestor odpowiada za zapłatę wynagrodzenia jedynie wówczas gdy szczegółowy przedmiot robót został zgłoszony inwestorowi przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, a więc jeżeli zgłoszenie zostało dokonane już chociażby jeden dzień po przystąpieniu przez podwykonawcę do wykonywania robót to inwestor nie będzie ponosił solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy. Taka interpretacja byłaby jednak całkowicie niezgodna z celem omawianej regulacji, która ma za zadanie chronić podwykonawców jako słabszą stronę procesu inwestycyjnego przy jednoczesnym zabezpieczenie słusznych interesów inwestorów. Niewątpliwie jednak ten fragment przepisu to najsłabszy punkt nowelizacji i w tym zakresie można spodziewać się rozbieżnych poglądów zarówno w literaturze jak i w orzecznictwie.

Należy jednocześnie rozważyć czy tak jednoznaczna regulacja nie ograniczy praw wykonawców, którzy nie będą mogli dochodzi zapłaty wynagrodzenia od inwestora, który nie został formalnie powiadomiony i to nawet wówczas gdyby inwestor faktycznie wiedział o tym, że roboty budowlane były wykonywane przez podwykonawcę. W tym zakresie można postawić tezę, że ustawodawca właściwie wyważył interesy obu stron. Podwykonawca ma prawo samodzielnie powiadomić inwestora o fakcie wykonywania robót budowlanych co jest wystarczające dla zabezpieczenia jego interesów. Co prawda, również przed nowelizacją nie było żadnych prawnych przeszkód, aby podwykonawca samodzielnie zawiadomił inwestora. Jednak w praktyce podwykonawcy nie korzystali z tego uprawnienia, co dość często wynikało z porozumienia z wykonawcą, który jak wskazano wyżej nie chciał ujawniać inwestorowi wysokości marży. Po nowelizacji nie będzie takiego ryzyka. Zgodnie z art. 647(1) k.c. jedynym warunkiem odpowiedzialności inwestora jest określenie w umowie między inwestorem a wykonawcą albo zgłoszenie inwestorowi szczegółowego przedmiotu robót wykonywanych przez podwykonawcę. Nie jest konieczne przedstawienie inwestorowi umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, ani udzielenie mu informacji o wysokości umówionego wynagrodzenia. Zgodnie ze znowelizowanym art. 647(1) § 3 inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. Takie uregulowanie ma istotne znaczenie dla rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania z powództwa podwykonawcy przeciwko inwestorowi. Nie ulega wątpliwości, że na podwykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia następujących okoliczności:
a) Zawarcia umowy z wykonawcą;
b) Wykonania robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi albo określony w umowie zawartej pomiędzy wykonawcą a inwestorem;
c) Wysokości wynagrodzenia określonego w umowie z wykonawcą.

Jeżeli inwestor kwestionuje wysokość żądanego wynagrodzenia to musi udowodnić, że wysokość ta przekracza wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za te roboty budowlane. Przyjęte rozwiązanie ułatwia podwykonawcom dochodzenie roszczeń gdyż ogranicza zakres okoliczności które musi udowodnić podwykonawca do okoliczności podstawowych, których udowodnienie nie powinno być dla podwykonawcy problemem procesowym.

Podsumowanie
Powyższe rozważania pokazują więc, że co do zasady omawianą nowelizację należy ocenić pozytywnie. Co prawda, nie gwarantuje ona pełnej i niepodważalnej ochrony podwykonawców, ale daje im wystarczające instrumenty do ochrony ich praw przy zapewnieniu jednocześnie niezbędnego bezpieczeństwa prawnego dla inwestorów.

Ustawa weszła w życie z dniem 1 czerwca 2017 r. (art. 22), z tym że do umów o roboty budowlane zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę na podstawie takich umów stosuje się art. 6471 k.c., w brzmieniu dotychczasowym (art. 21).  

Autor:
dr hab. Anna Hrycaj
Kierownik studiów podyplomowych „Proces inwestycyjno-budowlany. Zagadnienia prawne dla inżynierów” oraz „Proces inwestycyjno-budowlany zagadnienia dla prawników” realizowanych w Centrum Kształcenia Podyplomowego Uczelni Łazarskiego.