a także mając na uwadze, co następuje:1. FAKTY
(1) W dniu 27 listopada 2018 r., po rozmowach poprzedzających powiadomienie, Urząd Nadzoru EFTA ("Urząd") otrzymał wniosek od Nettbuss AS, obecnie Vy Buss AS, ("wnioskodawca") na podstawie art. 35 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE ("wniosek") 3 .
(2) Wniosek dotyczy świadczenia usług publicznych w zakresie transportu autobusowego w Norwegii. Wniosek nie obejmuje działań z zakresu zarządzania transportem publicznym prowadzonych w praktyce przez organy ds. transportu publicznego 4 .
(3) Wnioskodawca jest "przedsiębiorstwem publicznym" w rozumieniu dyrektywy, jako że norweskie Ministerstwo Transportu i Komunikacji posiada pośrednio - poprzez posiadane przez nie przedsiębiorstwo NSB AS, obecnie Vygruppen AS (grupa transportowa, w skład której wchodzi wnioskodawca) - 100 % jego kapitału subskrybowanego 5 .
(4) Wnioskodawca prowadzi jeden z rodzajów działalności wchodzących w zakres dyrektywy, w związku z czym jest "podmiotem zamawiającym" w rozumieniu dyrektywy.
(5) Zgodnie z art. 2-9 norweskiego rozporządzenia nr 975 z dnia 12 sierpnia 2016 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych 6 podmioty zamawiające mogą składać wnioski na podstawie art. 35 dyrektywy.
(6) Do wniosku dołączono uzasadnione i poparte dowodami stanowisko norweskiego organu ds. konkurencji z dnia 29 czerwca 2018 r., w którym stwierdzono, że świadcząc usługi publiczne w zakresie transportu autobusowego, wnioskodawca podlega bezpośrednio konkurencji oraz że dostęp do rynku udzielania zamówień na świadczenie usług publicznych w zakresie transportu autobusowego w Norwegii nie jest ograniczony 7 .
(7) Urząd poinformował Norwegię o otrzymaniu jej wniosku w dniu 30 listopada 2018 r. 8 .
(8) Zgodnie z pkt 1 załącznika IV do dyrektywy 2014/25/UE Urzędowi przysługuje 130 dni roboczych na przyjęcie decyzji w sprawie wniosku; termin ten przypada na dzień 18 czerwca 2019 r. 9 .
(9) Zgodnie z decyzją delegowaną nr 37/19/COL z dnia 23 kwietnia 2019 r. 10 Urząd wezwał Komitet EFTA ds. Zamówień do wydania opinii zgodnie z procedurą doradczą określoną w art. 2 decyzji Stałego Komitetu Państw EFTA nr 3/2012/SC 11 .
(10) W dniu 22 maja 2019 r. Komitet EFTA ds. Zamówień wydał pozytywną opinię, przyjmując jednogłośnie projekt decyzji Urzędu w ramach procedury pisemnej 12 .
2. RAMY PRAWNE
(11) Dyrektywa ma zastosowanie między innymi do udzielania zamówień na prowadzenie działalności obejmującej zapewnianie lub obsługę sieci świadczących usługi dla odbiorców publicznych w obszarze transportu autobusowego 13 .
(12) Zgodnie z art. 11 akapit drugi dyrektywy uznaje się, że sieć istnieje, jeżeli usługi są świadczone zgodnie z warunkami działania określonymi przez właściwy organ państwa członkowskiego, takimi jak warunki na obsługiwanych trasach, wymagana zdolność przewozowa lub częstotliwość usług.
(13) W wyroku w sprawie SJ 14 , dokonując wykładni art. 5 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 15 (którego brzmienie jest takie samo jak brzmienie art. 11 dyrektywy) w kontekście sieci kolejowych, Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "[...] należy stwierdzić, że działalność obejmująca »obsługę sieci« odwołuje się do wykonywania prawa do korzystania z sieci kolejowej w celu świadczenia usług transportowych, podczas gdy działalność obejmująca »dostawę sieci« odnosi się do zarządzania tą siecią" 16 . Trybunał podsumował, że "[a]rtykuł 5 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2004/17 należy interpretować w ten sposób, że działalność prowadzona przez przedsiębiorstwo kolejowe, które świadczy usługi transportu dla ogółu odbiorców, wykonując swoje prawo do korzystania z sieci kolejowej, stanowi »obsługę sieci« w rozumieniu tej dyrektywy" 17 . W kontekście transportu autobusowego "świadczenie usług publicznych w zakresie transportu autobusowego" w Norwegii jest odpowiednikiem działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo kolejowe, o którym mowa w wyroku w sprawie SJ w kontekście transportu kolejowego, a zatem stanowi działalność, do której dyrektywa ma zastosowanie.
(14) Art. 34 dyrektywy stanowi, że zamówienia mające na celu umożliwienie prowadzenia jednego z rodzajów działalności, do których ma zastosowanie dyrektywa, nie podlegają dyrektywie, jeżeli w państwie, w którym taka działalność jest wykonywana, bezpośrednio podlega ona konkurencji na rynkach, do których dostęp nie jest ograniczony. Oceny, czy działalność bezpośrednio podlega konkurencji, dokonuje się na podstawie obiektywnych kryteriów, uwzględniających specyfikę danego sektora.
(15) W art. 35 dyrektywy określono procedurę do celów ustalenia, czy wyłączenie, o którym mowa w art. 34, ma zastosowanie. Artykuł ten, z późniejszymi dostosowaniami, stanowi, że państwo lub - w przypadku gdy przepisy danego państwa to przewidują - podmiot zamawiający mogą złożyć wniosek do Urzędu o stwierdzenie, że dyrektywa nie ma zastosowania do udzielania zamówień lub organizacji konkursów na prowadzenie danej działalności. Urząd podejmuje decyzję o tym, czy działalność bezpośrednio podlega konkurencji na rynkach, do których dostęp nie jest ograniczony (na podstawie kryteriów określonych w art. 34).
(16) Niniejsza decyzja pozostaje bez uszczerbku dla stosowania przepisów dotyczących konkurencji 18 oraz innych obszarów prawa EOG. W szczególności kryteria i metodyka stosowane do oceny bezpośredniego podlegania konkurencji, o którym mowa w art. 34 dyrektywy 2014/25/UE, nie muszą być tożsame z kryteriami i metodyką stosowanymi w celu dokonania oceny na podstawie art. 53 i 54 Porozumienia EOG lub rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 19 w brzmieniu dostosowanym do Porozumienia EOG 20 .
(17) Celem niniejszej decyzji jest ustalenie, czy działalność, której dotyczy wniosek, podlega konkurencji (na rynkach, do których dostęp nie jest ograniczony w rozumieniu art. 34 dyrektywy) w takim stopniu, że zapewnione zostanie -również w przypadku zwolnienia z obowiązku stosowania szczegółowych przepisów dotyczących zamówień określonych w dyrektywie - przejrzyste i niedyskryminacyjne udzielanie zamówień związanych z prowadzeniem przedmiotowej działalności na podstawie kryteriów umożliwiających nabywcom znalezienie rozwiązania, które będzie ogólnie najkorzystniejsze ekonomicznie.
3. OCENA
3.1. Swobodny dostęp do rynku
(18) W tym przypadku przedmiotowa działalność dotyczy świadczenia usług publicznych w zakresie transportu autobusowego. Działalność ta jest prowadzona na podstawie zamówień udzielanych przez organy ds. transportu publicznego. W Norwegii istnieją różne rodzaje usług w zakresie transportu autobusowego (zob. motyw 41 poniżej); przedmiotową działalność klasyfikuje się na poziomie krajowym jako świadczenie regularnych usług transportu autobusowego.
(19) Jeśli chodzi o świadczenie usług publicznych w zakresie transportu autobusowego, nie istnieją żadne właściwe przepisy EOG, na podstawie których można by zakładać swobodny dostęp do rynku zgodnie z art. 34 ust. 3 dyrektywy. Niezbędne jest zatem dokonanie właściwej oceny na podstawie ram regulacyjnych i praktyki organów ds. transportu publicznego, która to ocena powinna wykazać, że dostęp do rynku jest swobodny de facto i de iure.
(20) Należy pamiętać, że celem niniejszej decyzji jest ustalenie, czy działalność, której dotyczy wniosek, podlega konkurencji (na rynkach, do których dostęp nie jest ograniczony w rozumieniu art. 34 dyrektywy) w takim stopniu, że zapewnione zostanie - również w przypadku zwolnienia z obowiązku stosowania szczegółowych przepisów dotyczących zamówień określonych w dyrektywie - przejrzyste i niedyskryminacyjne udzielanie zamówień związanych z prowadzeniem przedmiotowej działalności na podstawie kryteriów umożliwiających nabywcom znalezienie rozwiązania, które będzie ogólnie najkorzystniejsze ekonomicznie. Ocena przeprowadzona do tych celów nie obejmuje sprawdzenia tego, czy każdego zamówienia na świadczenie usług publicznych w zakresie transportu autobusowego udzielono w sposób w pełni zgodny z prawem EOG, lecz raczej czy ramy regulacyjne lub praktyka organów ds. transportu publicznego ograniczają dostęp do rynku de facto lub de iure.
(21) Jeśli chodzi o potencjalne ograniczenia prawne dotyczące dostępu do rynku świadczenia usług publicznych w zakresie transportu autobusowego, Urząd zauważa, że istnieją wymogi dotyczące posiadania licencji, a usługi są świadczone na podstawie zamówienia. We wniosku wnioskodawca argumentował jednak, że wymogów dotyczących posiadania licencji nie można uznać ze ograniczenie dostępu do rynku 21 , dodając, że z licencjami nie wiążą się żadne specjalne ani wyłączne prawa 22 . Wnioskodawca stwierdził ponadto, że przetargi są zgodne z rozporządzeniem (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady 23 ("rozporządzenie nr 1370/2007") oraz z dyrektywą, w związku z czym nie ograniczają dostępu do rynku de iure ani de facto 24 .
(22) Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że system uprzedniej zgody nie może uzasadniać dyskrecjonalnego zachowania władz krajowych pozbawiającego skuteczności przepisy prawa EOG 25 . Aby system uprzedniej zgody był uzasadniony, nawet gdy odstępuje od podstawowej swobody świadczenia usług, powinien on być oparty na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej kryteriach w celu zakreślenia ram wykonywania przez władze krajowe ich uprawnień dyskrecjonalnych, aby nie przerodziło się ono w dowolność 26 .
(23) Regularne usługi transportu autobusowego w Norwegii regulują ustawa z dnia 21 czerwca 2002 r. nr 45 o transporcie zawodowym pojazdami silnikowymi lub jednostkami pływającymi 27 ("ustawa o transporcie zawodowym") oraz rozporządzenie w sprawie transportu zawodowego przyjęte na podstawie wspomnianej ustawy 28 .
(24) Art. 4 ustawy o transporcie zawodowym zawiera wymóg, aby przedsiębiorstwa, które zamierzają świadczyć usługi publiczne w zakresie transportu autobusowego, otrzymały ogólną licencję (transportløyve) wydawaną przez norweską Dyrekcję Dróg Publicznych (Statens vegvesen) 29 . Brzmienie ustawy o transporcie zawodowym sugeruje możliwość swobody uznania po stronie Dyrekcji Dróg Publicznych, ponieważ użyto w nim słowa "może", niemniej w prawie norweskim często używa się tego słowa nawet wówczas, gdy w praktyce swoboda uznania nie istnieje lub jest znikoma. Z prac przygotowawczych nad ustawą wynika, że system wydawania licencji stanowi narzędzie służące do kontroli jakości świadczonych usług 30 . W art. 4 rozporządzenia w sprawie transportu zawodowego wyjaśniono, że jeżeli nie stoją temu na przeszkodzie szczególne względy, licencję można przyznać wnioskodawcy, który spełnia określone wymogi. Ponadto norweski organ ds. konkurencji stwierdził, że licencję przyznaje się każdemu, kto spełnia obiektywne warunki 31 . Organ nie otrzymał żadnych informacji, które mogłyby podważyć powyższe ustalenia.
(25) Ponadto do świadczenia regularnych usług transportu autobusowego wymagana jest z reguły licencja, o której mowa w art. 6 ust. 1 ustawy o transporcie zawodowym, przyznawana przez właściwe władze okręgów 32 . Przedsiębiorstwa zarządzające są zwolnione z wymogu posiadania licencji, zaś w przypadku gdy przedsiębiorstwem zarządzającym jest organ ds. transportu publicznego i to on ponosi odpowiedzialność względem osób trzecich, a przewoźnik działa w charakterze jego podwykonawcy, licencja nie jest wymagana, ponieważ wyłączenie dotyczące przedsiębiorstwa zarządzającego ma również zastosowanie do przewoźnika 33 .
(26) Art. 8 ustawy o transporcie zawodowym stanowi, że licencji na świadczenie usług transportowych, z zastrzeżeniem wypłaty odszkodowań lub prawa wyłącznego, udziela się w drodze przetargu, jeżeli tak stanowią ustawa o transporcie zawodowym, ustawa o zamówieniach publicznych lub odpowiednie rozporządzenia przyjęte na podstawie którejkolwiek z tych ustaw. W przypadku gdy licencja, o której mowa w art. 6, jest wymagana, udziela się jej oferentowi zwycięskiemu 34 .
(27) W praktyce usługi publiczne w zakresie transportu autobusowego wchodzące w zakres dyrektywy są świadczone na podstawie zamówień udzielanych przez organy ds. transportu publicznego. Zamówienia te podlegają przepisom EOG dotyczącym zamówień publicznych, w szczególności 35 :
a) rozporządzeniu (WE) nr 1370/2007;
b) dyrektywie 2014/25/UE; lub
c) dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE 36 .
(28) Dyrektywy 2014/24/UE i 2014/25/UE weszły w życie w EOG dnia 1 stycznia 2017 r. Wcześniej zastosowanie miały dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 37 .
(29) Z nielicznymi wyjątkami wszystkie trzy obecnie obowiązujące instrumenty prawne wymagają przeprowadzenia otwartego, przejrzystego i niedyskryminacyjnego przetargu. Zatem zamówienia i licencje na regularne usługi publiczne w zakresie transportu autobusowego muszą być przyznawane w drodze procedur przetargowych, chyba że zastosowanie ma wyłączenie na podstawie właściwego aktu EOG lub wartość zamówienia nie przekracza progów wymuszających zastosowanie odpowiedniego aktu. Powyższe miało zastosowanie również w przypadku poprzednio obowiązujących dyrektyw.
(30) Z wniosku wynika, że udzielając zamówienia na usługi transportu autobusowego, organy ds. transportu publicznego coraz częściej korzystają z przetargów. Podczas gdy w 2010 r. zaledwie 43 % zamówień na regularne usługi transportu autobusowego udzielono w ramach przetargów, w 2018 r. udział ten wzrósł do ponad 98 %, a do dnia 3 grudnia 2019 r. zbliży się do 100 % 38 . Wnioskodawca stwierdził ponadto, że odstępstwa od organizowania przetargu są rzadko stosowane, żaden organ ds. transportu publicznego nie świadczy samodzielnie usług publicznych w zakresie transportu autobusowego na podstawie wyjątku przewidzianego w art. 5 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 oraz że bezpośrednie udzielanie zamówień o wartości poniżej progów określonych w art. 5 ust. 4 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 jest stosowane w bardzo ograniczonym zakresie.
(31) Urząd porównał informacje przedstawione przez wnioskodawcę w związku z sytuacją w 2018 roku z informacjami, które Urząd otrzymał od rządu norweskiego w dniu 9 listopada 2018 r. 39 w kontekście ogólnej oceny zamówień w przedmiocie zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 40 . Ocena ta w dużej mierze potwierdziła informacje przedstawione przez wnioskodawcę. Rząd norweski przekazał szczegółowe informacje dotyczące łącznie 27 bezpośrednio udzielonych zamówień, z których 13 miało zostać zastąpionych w ciągu 2019 r. zamówieniami, które zostaną udzielone w wyniku już trwających przetargów. Łączną wartość bezpośrednio udzielonych zamówień w ujęciu rocznym określono na około 275 mln NOK, co stanowi zaledwie ułamek całkowitej wartości zamówień w przedmiocie zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych w zakresie publicznego transportu drogowego w Norwegii (w 2017 r. szacowanej na 11,6 mld NOK). Ponadto jedynymi bezpośrednio udzielonymi zamówieniami, które zgodnie z przewidywaniami mają nadal obowiązywać po dniu 10 sierpnia 2019 r., są zamówienia spełniające warunki określone w art. 5 ust. 4 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 (który dopuszcza bezpośrednie udzielanie zamówień przy określonych limitach wartości lub odległości).
(32) Ocena przepisów prawa mających zastosowanie do udzielania zamówień i wydawania licencji na świadczenie usług publicznych w zakresie transportu autobusowego w Norwegii pokazuje, że obecnie udzielanie takich zamówień i przyznawanie takich licencji odbywa się w sposób niedyskryminujący Procedury dotyczące wydawania licencji i udzielania zamówień oraz odnośne kryteria są takie same dla wszystkich uczestników rynku, nie można ich zatem uznać za ograniczenie dostępu do rynku do celów niniejszej decyzji.
(33) Swobodny dostęp do przedmiotowej działalności potwierdził również norweski organ ds. konkurencji 41 .
(34) Urząd stwierdził, że działalność polegająca na świadczeniu usług publicznych w zakresie transportu autobusowego w Norwegii jest w przeważającej mierze zorganizowana w oparciu o procedurę przetargową, a liczba oferentów jest wystarczająca i wynosi średnio 3,8 oferenta 42 . Dostęp do udziału w tych przetargach jest zapewniony w sposób niedyskryminacyjny.
(35) Mając na uwadze powyższe - do celów oceny warunków określonych w art. 34 dyrektywy 2014/25/UE i bez uszczerbku dla zastosowania prawa konkurencji, zdolności Urzędu do zbadania przestrzegania przez Norwegię przepisów rozporządzenia (WE) nr 1370/2007, dyrektywy 2014/24/UE, dyrektywy 2014/25/UE lub wszelkich innych przepisów prawa zamówień publicznych EOG w kontekście jego ogólnych obowiązków nadzoru lub zastosowania jakiejkolwiek innej dziedziny prawa EOG - dostęp do rynku w przypadku działalności polegającej na świadczeniu usług publicznych w zakresie transportu autobusowego można uznać za swobodny de facto i de iure.
3.2. Bezpośrednie podleganie konkurencji
(36) Aby ocenić, czy spełniony jest drugi warunek wyłączenia - mianowicie czy działalność, której dotyczy wniosek i która spełnia warunek swobodnego dostępu do rynku de iure i de facto, bezpośrednio podlega konkurencji - definiuje się właściwy rynek produktowy i odpowiadający mu rynek geograficzny i na tej podstawie przeprowadza się analizę rynkową.
(37) Oceny, czy działalność bezpośrednio podlega konkurencji, należy dokonać na podstawie różnych czynników, z których żaden nie jest sam w sobie decydujący. W odniesieniu do rynków objętych niniejszą decyzją jednym z kryteriów, które należy uwzględnić, jest udział w rynku najważniejszych podmiotów działających na danym rynku. Biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotowych rynków jako rynków przetargowych, należy również uwzględnić kolejne kryteria, takie jak schematy składania ofert lub zdolność i gotowość podmiotów rynkowych do złożenia oferty w bieżących i przyszłych procedurach przetargowych.
(38) Celem niniejszej decyzji jest ustalenie, czy usługi, których dotyczy wniosek, podlegają konkurencji (na rynkach, do których dostęp nie jest ograniczony w rozumieniu art. 34 dyrektywy) w takim stopniu, że zapewnione zostanie -również w przypadku zwolnienia z obowiązku stosowania szczegółowych przepisów dotyczących zamówień określonych w dyrektywie - przejrzyste i niedyskryminacyjne udzielanie zamówień związanych z prowadzeniem przedmiotowych rodzajów działalności na podstawie kryteriów umożliwiających nabywcom znalezienie rozwiązania, które będzie ogólnie najkorzystniejsze ekonomicznie.
(39) W tym kontekście należy pamiętać o tym, że nie wszystkie podmioty rynkowe na odnośnym rynku podlegają przepisom dotyczącym zamówień publicznych 43 . Zatem przedsiębiorstwa niepodlegające takim przepisom, prowadząc działalność na tych rynkach, mają co do zasady możliwość wywarcia presji konkurencyjnej na takich innych podmiotach rynkowych podlegających przepisom dotyczącym zamówień publicznych.
(40) Urząd musi ustalić, czy przedmiotowe rodzaje działalności bezpośrednio podlegają konkurencji. W tym celu zbadał on dowody dostarczone przez wnioskodawcę oraz informacje przedstawione przez norweski organ ds. konkurencji. Aby ocenić udziały w rynku i poziomy koncentracji, Urząd oparł się przede wszystkim na danych rynkowych przedstawionych przez wnioskodawcę i norweski organ ds. konkurencji. Poza informacjami przedstawionymi przez wnioskodawcę norweski organ ds. konkurencji oparł się na informacjach otrzymanych od innych przewoźników autobusowych w Norwegii oraz od dziewięciu organów ds. transportu publicznego 44 .
3.2.1. Definicja rynku produktowego
(41) We wniosku wnioskodawca zdefiniował właściwy rynek produktowy jako rynek udzielana zamówień na świadczenie usług publicznych w zakresie transportu autobusowego 45 . Wnioskodawca wyraził również pogląd, zgodnie z którym komercyjne usługi długodystansowego transportu autobusowego (takie jak usługi ekspresowego transportu autobusowego), komercyjne usługi krótkodystansowego transportu autobusowego (takie jak usługi ekspresowego transportu na lotnisko) oraz usługi w zakresie transportu autobusami turystycznymi różnią się od usług publicznych w zakresie transportu autobusowego, na które udziela się zamówienia 46 . Komercyjne usługi transportu autobusowego są regulowane jedynie zapotrzebowaniem rynku i nie są objęte finansowanie z zasobów państwowych. Wszystkie komercyjne usługi transportu autobusowego konkurują na rynku ceną, zdolnością przewozową, częstotliwością kursów lub innymi parametrami usługi. Natomiast konkurencja między publicznymi przewoźnikami autobusowymi odbywa się na poziomie procedur przetargowych, tj. na rynku udzielania zamówień na świadczenie usług publicznych w zakresie transportu autobusowego, a nie na późniejszym etapie, czyli na rynku pod względem ceny, zdolności przewozowej, częstotliwości kursów lub innych parametrów usługi. Wnioskodawca opisał, że w rezultacie przewoźnicy autobusowi działający na podstawie umowy z organem ds. transportu publicznego często mają bardzo mały wpływ na podstawowe parametry konkurencji o pasażerów, takie jak częstotliwość kursów, w tym rozkład jazdy, taryfa czy komfort pasażerów, ponieważ parametry te zwykle zależą od organu ds. transportu publicznego, który udzielił zamówienia 47 .
(42) Zdaniem wnioskodawcy poszczególne wymogi określone przez organy ds. transportu publicznego nie są na tyle szczegółowe, aby można było wyciągnąć wnioski dotyczące odrębnych rynków produktowych do celów udzielania zamówień na świadczenie usług publicznych w zakresie transportu autobusowego 48 . Aby otrzymać zamówienie na świadczenie usług na poziomie gminy lub regionu, przewoźnicy autobusowi muszą co do zasady przestrzegać takich samych ram regulacyjnych i mogą dostosowywać swoją ofertę do wymogów danego organu ds. transportu publicznego. Według wnioskodawcy ze schematów składania ofert przez głównych przewoźników autobusowych wynika, że przewoźnicy tacy są zdolni i gotowi dostosowywać swoje oferty do wymogów określanych przez poszczególne organy ds. transportu publicznego, ponieważ przewoźnicy ci zwykle ubiegają się o wszystkie zamówienia publiczne ogłaszane w Norwegii, niezależnie od ewentualnych różnic między nimi 49 .
(43) Norweski organ ds. konkurencji uznał, że właściwy rynek produktowy zasugerowany przez wnioskodawcę jest zgodny z ustaloną w Norwegii praktyką branżową, i przeprowadził ocenę na podstawie tej definicji zaproponowanej przez wnioskodawcę 50 .
(44) We wcześniejszych decyzjach dotyczących transportu publicznego (w tym usług transportu autobusowego) Komisja stwierdziła, że można zidentyfikować konkretne rynki do celów udzielania zamówień na świadczenie usług publicznych w zakresie transportu autobusowego 51 . Komisja była również zdania, że wśród koncesjonowanych usług publicznych w zakresie transportu autobusowego, na które udziela się zamówienia, nie można rozróżnić usług transportu miejskiego, międzymiastowego i długodystansowego, na które udziela się zamówienia, ponieważ zwykle podlegają one tym samym ramom regulacyjnym, a wymogi organów ds. transportu publicznego różnią się zaledwie kilkom elementami dotyczącymi specyfikacji technicznej 52 .
(45) Praktyka Komisji również potwierdza opinię, że komercyjne usługi transportu autobusowego i usługi publiczne w zakresie transportu autobusowego, na które udziela się zamówienia, stanowią część odrębnych rynków produktowych ze względu na różnice dotyczące charakteru konkurencji. Konkurencja między publicznymi przewoźnikami autobusowymi odbywa się na poziomie składania ofert przetargowych, czyli na rynku udzielania zamówień na świadczenie usług publicznych w zakresie transportu autobusowego, a nie na późniejszym etapie, czyli na rynku pod względem ceny, zdolności przewozowej, częstotliwości lub innych parametrów usługi 53 . W porównaniu z usługami komercyjnymi publiczni przewoźnicy autobusowi działający na podstawie zamówienia często mają bardzo mały wpływ na podstawowe elementy konkurencji, takie jak częstotliwość kursów, taryfa czy komfort pasażerów, ponieważ o tych elementach decydują organy ds. transportu publicznego, które udzieliły zamówienia na świadczenie danej usługi. Przewoźnicy autobusowi mają obowiązek świadczenia usług zgodnie z zamówieniem udzielonym przez organ ds. transportu publicznego i nie mogą dostosowywać swoich usług do potrzeb pasażerów, tak jak miałoby to zwykle miejsce w przypadku przewoźników komercyjnych 54 .
(46) Biorąc pod uwagę specyfikę norweskiego rynku usług transportu autobusowego, o której mowa w motywach 41 i 42, do celów oceny spełnienia warunków określonych w art. 34 dyrektywy 2014/25/UE i bez uszczerbku dla zastosowania prawa konkurencji właściwy rynek produktowy definiuje się niniejszym jako rynek udzielania zamówień na świadczenie usług publicznych w zakresie transportu autobusowego. W tym konkretnym przypadku i do wyżej określone celów Urząd nie stwierdził istnienia żadnych okoliczności, które uzasadniałyby uznanie, że odrębne przetargi organizowane przez organy ds. transportu publicznego stanowią odrębne rynki właściwe.
3.2.2. Definicja rynku geograficznego
(47) Jeżeli chodzi o rynek geograficzny, wnioskodawca uznał, że właściwy rynek udzielania zamówień na świadczenie usług publicznych w zakresie transportu autobusowego ma zasięg co najmniej krajowy i obejmuje wszystkie usługi transportu autobusowego w Norwegii, na które udziela się zamówień publicznych 55 . Wnioskodawca argumentował, że w ustawie o transporcie zawodowym ustanowiono wspólne ramy regulacyjne dotyczące przetargów na usługi transportu autobusowego w całej Norwegii 56 . Wnioskodawca zauważył również, że niemal wszystkich (98 %) bieżących zamówień na usługi publiczne w zakresie transportu autobusowego udzielono w drodze przetargu, a większość z nich jest realizowana jako zamówienia oparte na kosztach brutto, ponieważ główne cechy tych usług są jednakowe 57 . Zatem wszelkie różnice w procedurach przetargowych i zamówieniach udzielanych przez różne organy ds. transportu publicznego są nieznaczne i nie stanowią żadnej trudności dla przewoźników autobusowych.
(48) Wnioskodawca podkreślił, że istnienie wspólnych ram regulacyjnych dotyczących przetargów na usługi transportu autobusowego w całej Norwegii jest również widoczne w schemacie składania ofert przez przewoźników autobusowych, którzy działają obecnie na rynku 58 . Przewoźnicy autobusowi Torghatten, Boreal i Nobina prowadzą działalność w całym kraju i nic nie stoi na przeszkodzie, aby inni przewoźnicy autobusowi ubiegali się o wszystkie zamówienia. Wnioskodawca zapewnił, że - z nielicznymi wyjątkami - w przypadku wszystkich zamówień na usługi transportu autobusowego udzielonych od dnia 1 stycznia 2015 r. istniała znacząca konkurencja, niezależnie od prowadzenia jakiejkolwiek działalności w danym regionie 59 .
(49) Wnioskodawca podsumował jednak, że do celów wniosku kwestię dokładnej definicji rynku geograficznego można ostatecznie pozostawić otwartą 60 . Jego zdaniem niezależnie od jakiejkolwiek możliwej definicji rynku geograficznego, na którym wnioskodawca realizuje bieżące zamówienia lub złożył oferty w przetargach, dostęp do rynku jest nieograniczony i bezpośrednio podlega konkurencji.
(50) Norweski organ ds. konkurencji doszedł do wniosku, że kwestię dokładnej definicji właściwego rynku geograficznego można pozostawić otwartą, ponieważ wynik analizy pozostaje taki sam bez względu na to, czy opiera się ona na wąskiej czy szerokiej definicji rynku 61 .
(51) Stanowisko wnioskodawcy jest zbieżne z praktyką Komisji. W poprzednich decyzjach Komisja najczęściej pozostawiała kwestię dokładnej definicji rynku geograficznego otwartą i uznawała, że właściwy rynek geograficzny udzielania zamówień na świadczenie usług publicznych w zakresie transportu autobusowego stanowi obszar, na którym obowiązują wspólne ramy regulacyjne dotyczące przetargów na usługi transportu autobusowego 62 .
(52) Podsumowując, do celów oceny warunków określonych w art. 34 dyrektywy i bez uszczerbku dla zastosowania prawa konkurencji lub jakiegokolwiek innego obszaru prawa EOG Urząd uznaje, że odpowiedni wymiar geograficzny właściwego rynku produktowego ma zasięg co najmniej krajowy. Wynika to z istnienia wspólnych ram regulacyjnych, występowania wyłącznie niewielkich różnic w procedurach przetargowych organów ds. transportu publicznego oraz zdolności i gotowości przewoźników autobusowych do brania udziału w procedurach udzielania zamówień publicznych w całej Norwegii.
3.2.3. Analiza rynkowa
(53) Uznaje się, że w odniesieniu do rynku udzielania zamówień publicznych na świadczenie usług publicznych w zakresie transportu autobusowego jednym ze wskaźników poziomu konkurencji jest udział w rynku największego przewoźnika oraz łączny udział w rynku najważniejszych przewoźników na rynku. Zgodnie z danymi, które wnioskodawca przedstawił we wniosku, posiada on największy udział w rynku właściwym równy [25-30 %] pod względem obrotów i 28 % pod względem wolumenu 63 . Istnieje jednak kilku silnych konkurentów o dwucyfrowym udziale w rynku pod względem obrotów, m.in. Torghatten [15-20 %], Tide [15-20 %] czy Unibuss [12-17 %], a oprócz nich występują mniejsze, lecz niepozbawione znaczenia podmioty rynkowe, takie jak Boreal [5-10 %] i Nobina [5-10 %] 64 . Pozostały udział w rynku przypada na 29 mniejszych przewoźników autobusowych. Wartości dotyczące udziału w rynku dostarczone przez wnioskodawcę są zgodne z obliczeniami norweskiego organu ds. konkurencji 65 .
(54) Jak wyjaśniono w motywie 45 powyżej, charakter konkurencji jest odmienny w przypadku usług publicznych w zakresie transportu autobusowego, ponieważ przedsiębiorstwa konkurują o rynek, a nie na rynku pod względem ceny, rozkładów jazdy czy jakości usługi. Na norweskim rynku udzielania zamówień na świadczenie usług publicznych w zakresie transportu autobusowego konkurencja o uzyskanie zamówienia odbywa się w formie przetargów publicznych organizowanych przez organy ds. transportu publicznego. Zdaniem wnioskodawcy 98 % wszystkich bieżących zamówień udzielono w drodze przetargów, a wartość ta zbliży się do 100 % do dnia 3 grudnia 2019 r. 66 Biorąc pod uwagę okoliczności, w ramach oceny konkurencji i analizy rynkowej należy zbadać schematy składania ofert oraz zdolność i gotowość podmiotów rynkowych do udziału w bieżących i przyszłych przetargach.
(55) Najważniejsi konkurencji wnioskodawcy to duże przedsiębiorstwa często stanowiące część przedsiębiorstw transportowych prowadzących działalność na skalę międzynarodową. Torghatten jest jednym z największych przedsiębiorstw transportowych w Norwegii oraz dostawcą usług w zakresie transportu publicznego promami, szybkimi statkami, autobusami i samolotami. Przedsiębiorstwo świadczy również komercyjne usługi transportu autobusowego, a jego łączny skonsolidowany przychód wynosi ponad 9 mld NOK. Tide stanowi część grupy transportowej DSD, która świadczy zarówno publiczne, jak i komercyjne usługi w zakresie transportu autobusowego w Norwegii oraz prowadzi działalność w Danii. Skonsolidowany przychód grupy DSD wynosi niemal 6 mld NOK. Unibuss należy do gminy Oslo. Grupa Unibuss świadczy zarówno publiczne, jak i komercyjne usługi w kilku miastach w Norwegii. Boreal Buss należy do Boreal Group, która świadczy szeroki zakres usług transportowych o charakterze zarówno publicznym, jak i komercyjnym. Obecnym końcowym właścicielem kapitału Boreal Group jest fundusz private equity z Hongkongu, który wyszukuje możliwości inwestycji infrastrukturalnych na całym świecie. Skonsolidowany przychód Boreal wynosi niemal 3 mld NOK. Z kolei Nobina jest częścią szwedzkiej grupy Nobina świadczącej usługi transportu publicznego w całej Skandynawii. Przedsiębiorstwa te biorą udział w procedurach przetargowych w całej Norwegii oraz posiadają odpowiednie zdolności i doświadczenie, aby składać oferty w ramach każdej procedury przetargowej w Norwegii.
(56) Wnioskodawca zauważył, że od dnia 1 stycznia 2015 r. w 58 przetargach w Norwegii oferty składało średnio 3,8 oferenta 67 . Liczbę tę potwierdzają oszacowania przygotowane przez norweski organ ds. konkurencji 68 . Jakkolwiek liczba wykonawców znacząco różni się w poszczególnych zamówieniach, tj. od jednego do ośmiu w przypadku 46 zamówień przeanalizowanych przez norweski organ ds. konkurencji, norweski organ ds. konkurencji ustalił również, że organy ds. transportu publicznego są zasadniczo usatysfakcjonowane liczbą wykonawców 69 . Wnioskodawca przedstawił ponadto szczegółowe informacje dotyczące procedur przetargowych w poszczególnych regionach podlegających norweskim organom ds. transportu publicznego, co potwierdziło ogólny konkurencyjny charakter udzielania zamówień na świadczenie usług publicznych w zakresie transportu autobusowego w Norwegii 70 . Szczegółowe dane i dane wewnętrzne wnioskodawcy pokazują również, że w przypadku około 40 % wszystkich zamówień udzielonych w drodze przetargów konkurencyjnych doszło do zmiany przewoźnika 71 . Potwierdza to zdolność różnych przewoźników do skutecznego konkurowania.
(57) Wnioskodawca argumentował również, że rynek udzielania zamówień na usługi publiczne w zakresie transportu w Norwegii charakteryzuje się niskimi barierami wejścia oraz ekspansją, co potwierdziła ocena norweskiego organu ds. konkurencji 72 . Ustalenie to opierało się na stałym i przewidywalnym dochodzie uzyskiwanym z zamówień udzielonych przez organy ds. transportu publicznego oraz łatwym dostępie do niezbędnych informacji i do infrastruktury, ponieważ organy ds. transportu publicznego zapewniają niezbędną infrastrukturę, z wyjątkiem autobusów 73 . Co więcej, pracownicy wcześniejszego wykonawcy określonego zamówienia mają prawo przejść do nowego wykonawcy tego zamówienia. Ponadto przygotowywane przez organy ds. transportu publicznego specyfikacje istotnych warunków zamówienia zawierają zwykle wymóg posiadania nowej floty autobusowej, co sprawia, że potencjalni nowi przewoźnicy nie znajdują się w gorszej sytuacji w związku z kosztami nabycia autobusów 74 .
(58) Do celów niniejszej decyzji i bez uszczerbku dla zastosowania prawa konkurencji czynniki wymienione w motywach 53-57 należy traktować jako wskaźnik podlegania konkurencji przez działalność polegającą na świadczeniu usług publicznych w zakresie transportu autobusowego w Norwegii. Jest to również zgodne z opinią norweskiego organu ds. konkurencji. Istnieje prawdopodobieństwo, że przedsiębiorstwa działające na tym rynku podlegają wystarczającej presji konkurencyjnej. Nic nie wskazuje na to, by sektor nie funkcjonował zgodnie z zasadami rynkowymi. W związku z tym Urząd stwierdza, że rynek udzielania zamówień publicznych na świadczenie usług publicznych w zakresie transportu autobusowego bezpośrednio podlega konkurencji w rozumieniu dyrektywy.
(59) Urząd odnotowuje fakt, że na obecną presję konkurencyjną na rynku udzielania zamówień publicznych na świadczenie usług publicznych w zakresie transportu autobusowego wpływ mają przede wszystkim obowiązujące ramy regulacyjne oraz organy ds. transportu publicznego organizujące przetargi, a nie świadczenie usług wewnętrznych czy korzystanie z wyjątków przewidujących możliwość bezpośredniego udzielenia zamówień, określonych we właściwych przepisach EOG dotyczących zamówień publicznych, z wyjątkiem ograniczonego korzystania z bezpośredniego udzielania zamówień w przypadku zamówień o niskiej wartości lub na krótkie odległości. Oznacza to, że zmiany tych polityk lub praktyk mogą zmienić dynamikę rynku i ogólną presję konkurencyjną wywieraną na podmioty zamawiające prowadzące działalność polegającą na świadczeniu usług publicznych w zakresie transportu autobusowego, których dotyczy niniejsza decyzja.
4. WNIOSKI
(60) Do celów niniejszej decyzji i bez uszczerbku dla zastosowania prawa konkurencji wyniki analizy rynkowej wymienione w motywach 53-57 należy traktować jako wskaźnik podlegania konkurencji - w rozumieniu art. 34 dyrektywy - przez działalność polegającą na świadczeniu usług publicznych w zakresie transportu autobusowego w Norwegii. W związku z tym, ponieważ warunki ustanowione w art. 34 dyrektywy 2014/25/UE zostały spełnione, należy stwierdzić, że dyrektywa 2014/25/UE nie ma zastosowania do zamówień, które mają na celu umożliwienie prowadzenia tej działalności w Norwegii.
(61) Niniejsza decyzja opiera się na obowiązującym prawie i stanie faktycznym istniejącym między styczniem 2015 r. a czerwcem 2019 r., ustalonym na podstawie informacji przedstawionych przez wnioskodawcę oraz norweski organ ds. konkurencji. Urząd zastrzega sobie prawo do zmiany niniejszej decyzji, jeżeli warunki stosowania art. 34 dyrektywy 2014/25/UE przestaną być spełniane lub nastąpią istotne zmiany stanu prawnego lub faktycznego,
PRZYJMUJE NINIEJSZĄ DECYZJĘ:
