Żadna ustawa, a nawet projekt, nie przewiduje obowiązku szczepień przeciwko Covid-19 osób wykonujących zawody medyczne. Z tzw. projektu Hoca po pierwszym czytaniu zniknął przepis pozwalający kierownikowi podmiotu leczniczego nałożyć obowiązek szczepień. Najnowszy, odrzucony przez Sejm, projekt posłów PiS, zwany "Lex Konfident", w ogóle nie odnosi się do szczepień. W grze jest zatem tylko rozporządzenie Ministra Zdrowia, które prawnicy, zgodnie nazywają bublem prawnym. W efekcie nie ma szansy, że za miesiąc w ochronie zdrowia będą pracować tylko zaszczepieni.
Co mówi rozporządzenie
Nowelizacja z 22 grudnia 2021 r. rozporządzenia w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii wprowadziła obowiązek szczepień dla osób pracujących w ochronie zdrowia, ale też w aptekach oraz dla studentów kierunków związanych z medycyną. Stosuje się go do osób, które nie mają przeciwwskazań do szczepienia w zakresie stanu ich zdrowia oraz tych, które utraciły status ozdrowieńca. Mają one poddać się szczepieniu, którego efektem będzie otrzymanie do 1 marca paszportu covidowego. Tyle że zatrudnieni nie mają obowiązku przekazywania pracodawcy informacji o szczepieniu. W rozporządzeniu brak jest także sankcji za niewypełnienie obowiązku szczepień. - W efekcie mamy coś, co jest obowiązkiem z nazwy, a w istocie jest czymś w rodzaju nakazu moralnego, prośby o zostanie w domu w Sylwestra, bez żadnej możliwości przymuszenia do jego wykonania - bo jak nie mogę zapytać, czy jest zaszczepiony, to i nijak nie mogę przymusić do szczepienia niezaszczepionych, bo nie będę wiedział, czy są zaszczepieni, czy nie - ocenia adwokat Paweł Litwiński, wspólnik w Barta Litwiński. A to nie jedyne jego minusy.
Koronawirus - nowe przepisy i publikacje >
Kto sprawdzi, czy personel jest zaszczepiony
Szefowie placówek medycznych pytają, czy mogą weryfikować paszporty covidowe pracowników medycznych i przetwarzać ich dane. Nie – odpowiadają zgodnie prawnicy. - Skoro żadna ustawa nie wprowadza obowiązku szczepień przeciwko Covid-19, obowiązku podawania danych dotyczących takiego szczepienia, nie przewiduje uprawnienia do przetwarzania takich danych, to wymaganie ich przez kierujących placówką i dalsze przetwarzanie będzie nielegalne – ocenia Maciej Gawroński, radca prawny, partner w Gawroński & Partners. Dane o zaszczepieniu to dane dotyczące zdrowia w rozumieniu art. 9 ust. 1 RODO, czyli szczególne, których przetwarzanie, co do zasady, jest zabronione. – Dane dotyczące szczepień, poza incydentalnymi „kontekstowymi” wyjątkami, mogą być przetwarzane wyłącznie pod warunkiem istnienia ustawy, która przewiduje uprawnienie do ich przetwarzania, a takiej nie ma – wyjaśnia mec. Gawroński.
Paweł Litwiński także uważa, że obowiązek został nałożony w rozporządzeniu, ale bez żadnych narzędzi umożliwiających weryfikację faktu zaszczepienia przez szefów szpitali. Choć inaczej uważa radca prawny Paweł Sych, partner zarządzający Zespołem Ochrony Danych Osobowych w PCS Paruch Chruściel Schiffter Stępień. - Dane te są niezbędne do realizacji obowiązków ciążących na pracodawcy. Przepisy szczególnie nie muszą wprost wskazywać, jakie konkretnie dane mogą być przetwarzane – wystarczające jest, aby określony został obowiązek pracodawcy do którego realizacji takie dane są niezbędne. Dlategi na przetwarzenie pozwala chociażby art. 9 ust. 2 lit. b RODO w związku z art. 221 par. 4 kodeksu pracy – tłumaczy mec. Sych. Inni prawnicy mają inne zdanie.
Weryfikacja szczepień bez dobrowolnej zgody, to kłopoty
- Skoro nie ma przepisów, które by umożliwiały zbieranie i przetwarzanie przez pracodawcę danych o zaszczepieniu, to można je przetwarzać tylko za zgodą – wyjaśnia mec. Litwiński. Jeżeli pracownik jest zatrudniony na umowę o pracę, to może je podać tylko dobrowolnie i wyrazić wyraźną zgodę na ich przetwarzanie. Jeżeli osoba nie jest zatrudniona na umowę o pracę, przetwarzanie takich danych również jest dopuszczalne tylko na podstawie zgody. - O wyrażenie takiej zgody można prosić, nie można też uzależniać zawarcia umowy od niej, bo wtedy nie będzie ona dobrowolna – podkreśla mec. Litwiński.
Jeśli pracodawca będzie przetwarzał dane o zaszczepieniu bez dobrowolnej zgody, może podlegać odpowiedzialności karnej z art. 107 ust. 2 ustawy o ochronie danych osobowych. Zgodnie z nim, kto przetwarza dane osobowe, choć ich przetwarzanie nie jest dopuszczalne albo do ich przetwarzania nie jest uprawniony, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat dwóch. A jak zauważa mec. Gawroński stanowisko prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych w sprawie tzw. certyfikatów covidowych wydane w połowie ubiegłego roku nie zmieniło się. Prezes UODO uznał, dopuszczalności przetwarzania tzw. certyfikatów covidowych tylko za dobrowolną zgodą jego posiadacza.
Czy Sanepid może ukarać niezaszczepionych medyków i pielęgniarki
Realizację obowiązku zaszczepienia mógłby weryfikować Sanepid, który może nałożyć karę od 5 do nawet 30 tys. złotych na podstawie art. art. 48 a ust. 1 pkt. 5). – Sanepid mógłby ukarać niezaszczepionego pracownika, może się on jednak odwołać do sądu, a ten z kolei uznać, że nie ma podstawy prawnej do obowiązkowego szczepienia, bo nie ma jej w ustawie – mówi Monika Kwiatkowska, radca prawny, specjalizująca się w ochronie zdrowia.
W rozporządzeniu o obowiązku szczepień jako podstawę prawną wskazano art. 46 ust. 2 i 4 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób. W ust. 4, pkt 7 jest mowa o możliwości wprowadzenia w rozporządzeniu takich obowiązków. Tyle że, jak zauważa radca prawny Jakub Kowalski, wspólnik w kancelarii Mirosławski, Galos, Mozes, ten przepis zawiera odesłanie do art 46 ust. 3. Ten z kolei mówi o ewentualnym wprowadzeniu selektywnego obowiązku szczepień innych niż szczepienia obowiązkowe (z art. 17) ale tylko przeciw zakażeniom i chorobom zakaźnym, o których mowa w art. 3 ust. 1. Ten przepis wskazuje, że przepisy ustawy stosuje się do chorób zakaźnych określonych w załączniku do ustawy. A w załączniku nie ma Covid-19 (stosowanie ustawy w przypadku tej choroby ma podstawę w art. 3 ust. 2 i stosownym rozporządzeniu Ministra Zdrowia z 28 lutego 2020 roku, zmienionego rozporządzeniem z 10 grudnia 2020 r.). Wydaje się, że prawodawca celowo zdecydował się na takie rozwiązanie. Tryb objęcia nowej choroby lub nowego patogenu przepisami ustawy na mocy rozporządzenia MZ jest ekstraordynaryjny i ma służyć szybkiej reakcji na nieznane zagrożenie. Po dwóch latach trwania stanu epidemii można już od ustawodawcy oczekiwać, że przy okazji którejś z licznych nowelizacji ustawy uwzględni wreszcie SARS-CoV-2 i wywołaną nią chorobę Covid 19 w załączniku do ustawy. Przepisy ustawy pozwalają zatem na wprowadzenie obowiązku szczepień innych niż szczepienia obowiązkowe (np. ograniczonego do wskazanych grup zawodowych czy wiekowych), ale nie przeciwko SARS-CoV-2 – mówi mec. Kowalski.
Potwierdziło to Rządowe Centrum Legislacji. - Uprawnienie do nałożenia obowiązku szczepień ochronnych, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy, nie dotyczy koronawirusa SARS-CoV-2 – pisze Agnieszka Juszczyk, dyrektor Departamentu Prawa Społecznego i Infrastruktury w Rządowym Centrum Legislacji - link do dokumentu RCL.
- To tylko pokazuje, jak fatalnej jakości są te przepisy – ocenia mec. Litwiński. W praktyce więc placówki ochrony zdrowia mogą przetwarzać dane o zaszczepieniu, ale tylko za zgodą zainteresowanego. Choć inaczej uważa radca prawny Paweł Sych. - Skoro Covid-19 nie jest chorobą wymienią załączniku na podst. art. 3 ust. 1, to właśnie spełnia wymagania z art. 46 ust. 4 pkt 7 w związku z ust. 3 - uważa.
Czy dyrektorzy szpitali mogą karać niezaszczepionych
Tymczasem pracodawcy już planują np. zwolnienie lub przesunięcie na inne stanowisko osób, które nie zaszczepią się do 1 marca, choć nie mają pewności, czy zgodnie z prawem. Polska Federacja Szpitali zapytała Ministerstwo Zdrowia co dyrektorzy szpitali mogą zrobić z niezaszczepionymi po 1 marca. Czy mogą ich przesunąć na inne stanowisko, wysłać na urlop, zwolnić?
- W rozporządzeniu brak jest sankcji za niewypełnienie obowiązku szczepień – wyjaśnia Monika Kwiatkowska. - Jak podkreśla Ministerstwo Zdrowia, to do pracodawcy będzie należała decyzja, jeśli chodzi o postępowanie z niezaszczepionym pracownikiem wykonującym zawód medyczny – dodaje. Prawnicy zaś uważają, że rozporządzenie nie daje podstaw ani do zwolnienia niezaszczepionego, ani do niedopuszczenia go do pracy.
Czytaj: Zarządzanie jakością w szpitalu krok po kroku >
- Z treści rozporządzenia nie wynika wprost, ze osoba niezaszczepiona nie może wykonywać zawodu medycznego, a zatem nie może być podstawą prawną sankcji wobec pracownika – wyjaśnia Paweł Korus, radca prawny, partner w kancelarii Sobczyk i Wspólnicy. - Nie dotyczy ono relacji pracodawca-pracownik, ale państwo-obywatel. Jeśli jednak ktoś uważa, że niezaszczepiony lekarz czy pielęgniarka szkodzi pacjentowi lub utrudnia funkcjonowanie zakładu pracy, to już teraz może go zwolnić. Data 1 marca nic tu nie zmienia. Tyle, że umowę można wypowiedzieć, gdy są dowody, że szczepienie zabezpiecza interesy pracodawcy, chroni pacjenta lub powoduje płynniejszą obsługę pacjentów, a takich dowodów nie ma. Póki co, szczepienie chroni przed ciężkim przebiegiem choroby. Nikt mnie nie przekona, jaka racja leży w tym, że lekarz, który nie szkodzi w styczniu, szkodzi w marcu. Interpretacja prawa nie może prowadzić do absurdalnego wniosku, a jeśli tak jest, to nie jest prawo – ocenia mec. Korus. I zwraca uwagę na inny absurd. Otóż Ministerstwo Zdrowia skraca izolację i kwarantannę dla osób wykonujących zawód medyczny. I jego zdaniem to paradoks. – Jak można z jednej strony nie dopuszczać do pracy osób niezaszczepionych, a z drugiej dopuszczać osoby potencjalnie chore. To są akty wewnętrznie sprzeczne - mówi mec. Korus. Nie wszyscy prawnicy i dyrektorzy jednak tak rozumieją przepisy. - Medycy nieposiadający certyfikatu po 1 marca nie będą mogli świadczyć pracy w placówkach zdrowia, w tym w szpitalach mając na uwadze, że jest to obowiązek powszechny - uważa mec. Sych. - Nawet jeżeli rozporządzenie zostałoby wydane z przekroczeniem delegacji ustawowej, to i tak do czasu uznania takich przepisów za niezgodnych z przepisami wyższego rzędu bądź jako wydanych bez odpowiedniej delegacji to pracodawcy samodzielnie nie mogą zdecydować o ich stosowaniu lub nie. Przepisy rozporządzenia mają moc powszechnie obowiązującą i powinny być stosowane przez pracodawców i pracowników. Nie wyklucza to jednak uznania przez sąd w razie indywidualnego sporu, że dany przepis został wydany z przekroczeniem delegacji ustawowej. W takiej sytuacji pracodawca nie może w mojej ocenie w żaden sposób odpowiadać za egzekwowanie obowiązku wynikającego z obowiązujących przepisów - dodaje. I część szpitali będzie wymagało szczepień.
Lublin i Tarnów chcą karać niezaszczepionych
Radosław Starownik, dyrektor Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 w Lublinie, zapowiedział, że z osobą, która na dzień 1 marca 2022 roku nie będzie posiadała ważnego unijnego cyfrowego zaświadczenia COVID, statusu ozdrowieńca lub zaświadczenia od lekarza specjalisty o przeciwwskazaniach do szczepienia, będzie zobowiązany do rozwiązania umowy. Są i tacy, którzy zadziali jak prezydent Francji. Przed świętami dyrektor Specjalistycznego Szpitala im. Edwarda Szczeklika w Tarnowie wystosował do pracowników lecznicy list, w którym zapowiedział, że niezaszczepieni przeciw COVID-19 nie otrzymają premii rocznej. I nie mają co liczyć na inne podwyżki niż ustawowe. Nie będą im również przedłużane kończące się umowy o pracę na czas określony, a na urlopy wypoczynkowe będą wysyłani wiosną i jesienią. Na zaszczepienie dał termin do 10 stycznia. Wówczas z ponad 920 pracowników, niezaszczepionych było 150 osób. We środę 12 stycznia ich liczba zmniejszyła się do 36 osób, ale część z nich zapisała się na szczepienia. Marcin Kuta, dyrektor tarnowskiego szpitala, uważa, że zadziała nie tylko perspektywa braku premii, ale i argumenty merytoryczne. Inne placówki są bardziej ostrożne. Szpital wojewódzki w Białej Podlaskiej w komunikacie skierowanym do pracowników, przypomina tylko o obowiązku szczepień. Wiele szpitali bowiem boi się sporów sądowych lub tego, że stracą ręce do pracy.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.