Niewątpliwie przekonanie to, jest w dużej mierze konsekwencją opinii Urzędu Zamówień Publicznych opublikowanej 4 lipca 2012 r., która omawiając przypadki dopuszczalnych podmiotowych zmian w umowie w sprawie zamówienia publicznego ogranicza się do wyżej wymienionych sytuacji. W świetle tej opinii zmiana wykonawcy może nastąpić tylko wówczas, gdy obowiązuje szczególny przepis prawa przewidujący możliwość pojawienia się nowego podmiotu, który staje się dłużnikiem z tytułu wykonania zamówienia publicznego.

Takimi przepisami są przepisy: kodeksu spółek handlowych dotyczące przekształcenia, połączenia lub podziału spółek, zgodnie z którymi następuje wstąpienie nowego podmiotu we wszystkie prawa i obowiązki, w skład których mogą także wchodzić prawa i obowiązki wykonawcy z tytułu uczestnictwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz zawartych umów w sprawie udzielenia zamówienia publicznego; kodeksu cywilnego o dziedziczeniu w przypadku wykonawców będących osobami fizycznymi.

Podstawą prawną zmiany wykonawcy, choć o bardziej ograniczonym zakresie, mogą być również przepisy kodeksu cywilnego dotyczące zbycia przedsiębiorstwa, przewidujące przystąpienie do długu nabywcy przedsiębiorstwa z mocy samego prawa w charakterze dłużnika solidarnego. Różnica w stosunku do sukcesji w ramach przekształceń podmiotowych polega na tym, że wówczas dotychczasowy wykonawca, wyłoniony zgodnie z przepisami ustawy Pzp, nie zostaje jednak zwolniony z wykonania zamówienia, a jedynie pojawia się obok niego dodatkowy podmiot.

Czy są to jednak wszystkie możliwości? Na pewno nie, co dobrze widać na przykładzie jednego z najbardziej znanych w Polsce orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie Pressetext (C-454/06), bez znajomości którego nie sposób zrozumieć przepisu art. 144 Pzp. Orzeczenie to jest regularnie przywoływane w celu wykazania dopuszczalności zmian umowy w sprawie zamówienia w toku jej realizacji. Mało kto jednak dostrzega, że orzeczenie to zapadło w stanie faktycznym,  w którym obok zmiany postanowień umowy dokonano także zmiany polegającej na zamianie spółki świadczącej usługi na inną spółkę w ramach struktury holdingowej wykonawcy. Trybunał stwierdził, że jest to dopuszczalne w sytuacji, gdy „usługi świadczone na rzecz instytucji zamawiającej przez pierwotnego usługodawcę zostają przeniesione na innego usługodawcę działającego w formie spółki kapitałowej, w której pierwotny usługodawca jest jedynym akcjonariuszem, posiadającym kontrolę nad nowym usługodawcą i udzielającym mu poleceń, jeżeli pierwotny usługodawca w dalszym ciągu przyjmuje odpowiedzialność za poszanowanie zobowiązań umownych”.

Innymi słowy Trybunał przyjął, że w sytuacji, gdy dochodzi do umownego kumulatywnego przystąpienia do długu powiązanego z wewnętrzną reorganizacją po stronie wykonawcy, nie mamy do czynienia z udzieleniem nowego zamówienia. W polskim piśmiennictwie kwestia umownego kumulatywnego przystąpienia do długu na innej podstawie niż w powiązaniu ze zbyciem przedsiębiorstwa budzi jednak u niektórych wątpliwości, zwykle wyrażane w związku z brzmieniem art. 7 ust. 3 Pzp, w kontekście możliwości jego obejścia oraz naruszenia zasady uczciwej konkurencji poprzez dopuszczenie do faktycznego wykonania zamówienia przez podmiot, który niekoniecznie mógłby zostać wybrany w postępowaniu konkurencyjnym.

Nadchodzi jednak zasadnicza zmiana w tym zakresie. Przepis art. 72 ust. 1 pkt d) nowej dyrektywy klasycznej 2014/24/UE przewiduje trzy sytuacje, gdy nowy wykonawca zastępuje wykonawcę, któremu udzielono zamówienia: w umowie w sprawie zamówienia przewidziano klauzule przeglądowe lub opcje, które przewidują taką możliwość – klauzule takie powinny być jasne, precyzyjne i jednoznaczne i wskazywać warunki, w jakich można je stosować; sukcesja uniwersalna lub częściowa, a także restrukturyzacja, w tym przejęcie, połączenie, nabycie lub upadłość, o ile nowy wykonawca spełnia pierwotne warunki kwalifikacji podmiotowej oraz o ile nie pociąga to za sobą innych istotnych modyfikacji umowy lub nie ma na celu obejścia prawa; przejęcie obowiązków wykonawcy wobec podwykonawców przez zamawiającego, o ile przewiduje taką możliwość prawo krajowe.

Jednocześnie dyrektywa jasno wskazuje, że zmiana wykonawcy w innych przypadkach, powodująca zastąpienie wykonawcy pierwotnie wybranego, stanowić będzie zmianę istotną, wymagającą co do zasady przeprowadzenia nowego postępowania.

Najistotniejsza nowość wynika zatem z możliwości przewidzenia z góry w umowie w sprawie zamówienia publicznego, że do zmiany wykonawcy może dojść, o ile tylko zostaną także wskazane okoliczności, w których taka zmiana może być dokonana. Niewątpliwie stworzy to sporo nowych możliwości dla zamawiających. Przykładowo można sobie wyobrazić sytuację zmiany wykonawcy oprogramowania po jego wdrożeniu na spółkę z grupy wykonawcy zajmującą się usługami serwisowymi takiego oprogramowania. Albo zmianę wykonawcy robót budowlanych po wykonaniu ich zasadniczej części.

W projekcie nowego prawa zamówień publicznych przepis dyrektywy został w zasadzie bez zmian przepisany. Niebawem – a w każdym razie nie później niż do 18 kwietnia 2016 r. – zamawiający będą mogli się zmierzyć z nowymi możliwościami. Już teraz warto się do tego przygotowywać.

Autorem powyższego artykułu jest Tomasz Zalewski radca prawny z kancelarii Wierzbowski Eversheds. Tekst pochodzi z bloga tematycznego EuroZamówienia.

Wydawnictwo Wolters Kluwer oraz Kancelaria Wierzbowski Eversheds nawiązały współpracę w zakresie publikacji w serwisach i produktach elektronicznych Wolters Kluwer artykułów tworzonych przez zespół Kancelarii.

Więcej na ten temat tutaj: Eksperci z Wierzbowski Eversheds będą publikować w naszych serwisach >>>