Prowadzony jest przetarg nieograniczony powyżej progów unijnych na pełnienie funkcji inwestora zastępczego. Niektórzy wykonawcy wykazując spełnienie warunku w postępowaniu, utajnili jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz osób wraz z doświadczeniem. Dodatkowo nie wyrazili zgody na odtajnienie dokumentów, chociaż zamawiający podał, że dane osób będą umieszczone w umowie o zamówienie publiczne. Czy w takiej sytuacji wykonawcy mogą nie wyrazić zgody na odtajnienie dokumentów? Jak wykazać pozostałym wykonawcom, że utajnione dokumenty potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych dalej p.z.p., w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. wskazuje, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 p.z.p. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Przed nowelizacją brzmiał: "Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Do konkursu przepis stosuje się odpowiednio."

Wykonawca będzie musiał wykazać, że zastrzeżone informacje są w istocie tajemnicą przedsiębiorstwa >>

W ramach przywołanej nowelizacji dodano konieczność wykazania przez Wykonawcę tego, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednak, taki obowiązek dotyczył będzie postępowań wszczętych po 19 października 2014 r. Dodanie tego obowiązku wskazuje na kontrowersje, jakie pojawiały się w praktyce w odniesieniu do zastrzeżonej przez Wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa, czas pokaże czy problemy z tym związane zostały wyeliminowane.

Odpowiadając na pytanie pierwsze, wykonawca co do zasady nie może się sprzeciwić decyzji zamawiającego dotyczącej odtajnienia dokumentów. Odtajnienie leży w gestii zamawiającego i należy do jego kompetencji. Należy wspomnieć, że w postępowaniach prowadzonych w progach równych lub powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie z art. 11 ust. 8 p.z.p. przysługuje mu odwołanie.

Odnośnie tajemnicy przedsiębiorstwa w nawiązaniu do zakresu pytania warto przytoczyć wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 17 maja 2013 r. (KIO 938/13): "(...) Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r., o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 ze zm.) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Należy zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że jeżeli pewne informacje zostały ujawnione lub zostaną ujawnione po podpisaniu umowy to tracą one przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. (...) Podobnie należało podzielić stanowisko zamawiającego co do ujawnienia imion i nazwisk osób wskazanych do realizacji przedmiotowego zamówienia, skoro wykaz tych osób jako załącznik do umowy będzie jawny. Tym samym w ocenie Izby nie narusza dyspozycji art. 8 ust. 3 ustawy Pzp odtajnienie przez zamawiającego zakresu informacji wskazanych w zawiadomieniu. (...) Na marginesie Izba wskazuje na nieprawidłowy sposób postępowania w zakresie odtajnienia informacji uznanych przez wykonawców za tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, iż wszystkie czynności w tym również badanie w zakresie zasadności zastrzeżenia części oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa winny odbyć się do wyboru oferty najkorzystniejszej.(...) Niewątpliwie czynność badania zasadności zastrzeżenia części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa mieści się w czynności badania i oceny ofert. Podejmując decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający, winien również był odtajnić treść ofert skoro uznał, że zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, dając tym samym wszystkim wykonawcom możliwość zapoznania się z tymi informacjami. Tym samym należało uznać, iż zamawiający naruszył dyspozycję art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. (...)".

Ponadto w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2012 r. (KIO 679/12 KIO 700/12) czytamy: "(...) wiedza na temat osób przeznaczonych na stanowiska kierownika budowy, czy kierowników robót - nie stanowi informacji niepodlegającej ujawnieniu, gdyż z racji obowiązujących przepisów - muszą być one podawane do publicznej wiadomości. Bezsprzecznie, zastrzeżony jako objęty tajemnicą przedsiębiorstwa wykaz osób, wymagany był przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku, (...). Przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, tj. art. 42 ust. 2 tej ustawy, został nałożony obowiązek umieszczenia na budowie - w widocznym miejscu - tablicy informacyjnej. Zakres informacji wymagany wskazaną tablicą informacyjną, doprecyzowany został w § 13 rozporządzenia Ministra infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Zamieszczana na terenie budowy tablica zawierać ma m.in. imiona, nazwiska, adresy i numery telefonów: kierownika budowy, kierownika robót, inspektora nadzoru inwestorskiego, projektantów. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 11 lutego 2009 r. w sprawie wzorów i sposobu prowadzenia (...) centralnych rejestrów osób posiadających uprawnienia budowlane (Dz. U. Nr 23, poz. 136) – zapewnia możliwość dostępu do tychże zbiorów. Skoro informacje te podawane muszą być do wiadomości publicznej, to jawne dane na temat kadry kierowniczej, w procesie budowlanym nie mogą, tym samym, stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa (...)."

Oferty z nieprawidłowo zastrzeżoną tajemnicą podlegają odtajnieniu w tym zakresie, nie ma tu miejsca na automatyczne zaistnienie przesłanki odrzucenia oferty. Odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 p.z.p. podlegać powinna oferta, w której wykonawca zastrzegłby te elementy, które z mocy p.z.p. są niezastrzegalne np. nazwa (firma) oraz adres wykonawcy, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Natomiast przesłanka odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. dotyczy takiej oferty, która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów np. gdy złożona oferta nie zawiera podpisu jej nieważność powoduje wówczas regulacja art. 78 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.