Termin „zamówienia in house", zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości oraz doktryną wspólnotowego prawa zamówień publicznych, odnosić należy do określenia podmiotu wewnętrznego. W przypadku zamówień publicznych oraz koncesji w rozumieniu definicji zawartych w dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz w dyrektywie 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, przez podmiot wewnętrzny należy rozumieć jednostkę odrębną od zamawiającego, w stosunku do której zamawiający sprawuje kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami i gdzie ta jednostka prowadzi zasadniczą część swojej działalności na rzecz zamawiającego.
 

Funkcjonują dwa sposoby rozumienia terminu „zamówienia in house". Zamówienia „in house" sensu stricto to wszelkie operacje, w przypadku których podmiot publiczny udziela zamówienia swojej jednostce organizacyjnej, pozbawionej odrębnej osobowości prawnej (zamówienie wewnątrz instytucji). Zamówienia „in house" w ścisłym tego słowa znaczeniu nie są zamówieniami publicznymi. Z kolei o zamówieniach „in house" sensu largo można mówić w sytuacjach, w których podmiot publiczny zawiera umowę z odrębnym podmiotem trzecim, który jest wprawdzie obdarzony osobowością prawną, ale jest równocześnie kontrolowany przez podmiot publiczny.

Po raz pierwszy określenie zamówienia „in house" zostały sformułowane w orzeczeniu Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 listopada 1999 r. dotyczącym sprawy C 107/98 „Teckal Srl v. Comune di Viano". Orzeczenie to dotyczyło obowiązku stosowania przez organ samorządu terytorialnego procedur udzielania zamówień publicznych w sytuacji, kiedy zawiera on umowę ze spółką utworzoną przez siebie i stanowiącą jego wyłączną własność. Europejski Trybunał Sprawiedliwości orzekł, iż dyrektywa Rady z dnia 14 czerwca 1993 r. dotycząca koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy (93/36/EWG), dalej „dyrektywa 93/36", znajduje zastosowanie, gdy instytucja zamawiająca zamierza zawrzeć z odrębną pod względem prawnym jednostką umowę o charakterze odpłatnym, niezależnie od tego, czy jednostka ta sama jest instytucją zamawiającą.

Trybunał wskazał w komentowanym orzeczeniu, że instytucje publiczne, jakimi są zamawiający, mają zwykle możność wypełniania ciążących na nich zadań własnymi środkami, przy wykorzystaniu własnego personelu, bez potrzeby zwracania się do podmiotów trzecich. W takim przypadku w ogóle nie pojawia się problem zawarcia umowy o charakterze odpłatnym z jednostką odrębną pod względem prawnym od instytucji zamawiającej – nie ma obowiązku stosowania uregulowań wspólnotowych w zakresie zamówień publicznych. Ponadto, zamawiający może nie być zobowiązany do przestrzegania przepisów o zamówieniach publicznych również w sytuacji, kiedy umowa o zamówienie publiczne jest zawierana z wykonawcą będącym podmiotem odrębnym od zamawiającego pod względem prawnym. Konieczne jest jednak, aby zamawiający sprawował nad wykonawcą kontrolę podobną do tej, jaką sprawuje nad swoimi wewnętrznymi jednostkami organizacyjnymi oraz aby wykonawca świadczył zasadniczo swoją działalność na rzecz zamawiającego.

Pełna treść artykułu dostępna jest w programie LEX Zamówienia Publiczne